Lei Anticorrupção – Lei 12.846/2013 - Ed. 2020

Art. 16 - Capítulo V. Do Acordo de Leniência

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Capítulo V

Do Acordo de Leniência

Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:

I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e

II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

§ 1º O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;

II - a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo;

III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

§ 2º A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.

§ 3º O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.

§ 4º O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.

§ 5º Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas.

§ 6º A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.

§ 7º Não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta de acordo de leniência rejeitada.

§ 8º Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos contados do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento.

§ 9º A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos nesta Lei.

§ 10. A Controladoria-Geral da União - CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira.

1. Acordo de leniência e a capacidade investigativa do Estado

Conforme se denota dos comentários aos artigos anteriores, os atos ilícitos praticados contra a Administração Pública tratados por esta lei tendem a apresentar grande dificuldade de identificação. Assim, para a sua efetiva apuração e punição, bem como para que haja o devido ressarcimento ao erário, são necessários meios de prova suficientes à apuração dos fatos e à identificação de todos os envolvidos.

Nesse contexto, após a incorporação do acordo de leniência no sistema legal brasileiro, como tentativa de suprir dificuldades de obtenção de provas de infrações relativas à ordem econômica e à livre concorrência 374 , reconhecendo os benefícios do instituto, incluiu-se também na Lei n.º 12.846/2013 similar previsão. Desta forma, permitiu-se ampliar a capacidade investigativa do Estado sobre atos lesivos à Administração Pública utilizando-se de instrumento já consolidado em mais de cinquenta países. 375

Tal afirmação em âmbito global se deve, em muito, às possíveis vantagens de se ter na investigação estatal a colaboração voluntária de pessoa jurídica responsável pelo ato ilícito. Trata-se, portanto, de instrumento que envolve o investigador e o investigado com o fim de facilitar o esclarecimento de fatos e circunstâncias, não apenas identificando outros envolvidos, mas viabilizando o acesso a provas que seriam de difícil obtenção pelos mecanismos tradicionais.

Logo, pelo disposto no artigo 16, caput, I e II, positivou-se um instituto de viés colaborativo, que gera resultados possivelmente inatingíveis pela investigação estatal no seu formato mais conhecido. Com isso, foi proposta uma forma de repensar concepções jurídicas tradicionais, em especial aquelas relativas ao Direito Administrativo sancionador 376 e ao Direito Penal 377 , com vistas à adoção de mecanismos consensuais de solução de conflitos – uma tendência vista também no atual processo civil brasileiro. No que toca especificamente ao Direito Administrativo sancionador, o acordo de leniência ganha especial relevo:

A dogmática jurídico-administrativa, transformada para fins de adequação às novas formas de relacionamento jurídico travado entre administrado e Administração, viu-se obrigada ao desenvolvimento de novos espaços. Esse esforço não se cingiu à perspectiva de participação do administrado, buscou também o ambiente da efetiva negociação sob a ótica da reciprocidade de concessões, com a criação de condições propícias à consecução do equilíbrio entre interesses originalmente contrapostos.

A Lei Anticorrupcao surge em meio a esse novo cenário processual de incentivo a métodos consensuais, direcionados a uma atuação mais dialógica por parte da Administração Pública. Em complemento do tradicional modelo unilateral de apuração e sancionamento, permite-se laboração negociada entre Administração Pública e ente processado. Busca-se, assim, possibilitar uma oportunidade de acerto de contas com a lei, com o abrandamento da sanção administrativa a ser aplicada, mas com correlata colaboração efetiva e continuada por parte do infrator. 378

Por outro lado, como consequência, institutos baseados na colaboração tendem a ampliar o risco jurídico dos agentes infratores, públicos ou privados, pessoas naturais ou jurídicas expostos a eles. Sob inspiração norte-americana 379 , o legislador brasileiro buscou, através do instituto do acordo de leniência, como se disse antes, suprir dificuldades de obtenção de provas, inicialmente com relação às infrações à ordem econômica e à livre concorrência. 380 Posteriormente, ao conhecer as vantagens desse mecanismo, estendeu a possibilidade desses acordos também para a apuração de atos lesivos à Administração Pública nacional e estrangeira pela Lei n.º 12.846/2013.

Embora a referida participação voluntária de pessoa jurídica responsável não se dê sem contraprestação, conforme se verá no ponto 16.3, para que o Estado celebre um acordo de leniência, deve-se garantir sua plena efetividade – ou, como refere o artigo 16, § 4º, o seu “resultado útil”. Essa preocupação se estende também ao Decreto n.º 8.420/2015, que reforça a ideia em seu artigo 36 381 , determinando que o órgão competente firme obrigações que assegurem a efetividade da colaboração.

Observa-se que é necessário garantir tal efetividade porque o acordo de leniência se trata de instrumento a serviço da Administração, e não dos infratores. Logo, os benefícios concedidos são meros incentivos à colaboração, e não o fim do acordo, pois a sua função essencial é punir todos os envolvidos em ato ilícito, inclusive o colaborador, que indicou os demais e entregou provas 382 .

Nesse sentido, Valdir Moysés Simão e Marcelo Pontes Vianna referem que “o elemento fundamental para a celebração do acordo de leniência deve ser sempre a busca pelo aumento da capacidade investigativa do Estado para, desse modo, alcançar maior punição dos atos de corrupção” 383 . Ao indicar os demais envolvidos ou providenciar provas do ato ilícito, o colaborador está assumindo o próprio envolvimento, admitindo culpa de forma muito mais apurada do que a confissão no processo penal. 384 Assim, é impraticável e contraditória qualquer alegação de inocência:

Nem se argumente ser viável alegar inocência e, ao mesmo tempo, identificar os demais envolvidos, pois significa uma contradição evidente. Quem afirma inocência e aponta para outros está dando seu testemunho e não desvendando outros infratores, tão envolvidos quanto ele. Portanto, a autêntica delação implica identificar outros envolvidos, assumindo a própria culpa. 385

Então, havendo cláusulas que assegurem a sua efetividade, o acordo de leniência é instrumento que realmente aumenta a capacidade investigativa do Estado em prol do interesse público, pois cria melhores condições para a punição exemplar de todos os envolvidos – colaboradores e delatados. Faz parte dessa garantia, é claro, integrar as esferas de responsabilização para que os incentivos à colaboração sejam relevantes. 386

2. Acordo de leniência na experiência brasileira

Na lei aqui comentada, a possibilidade de celebração de acordos de leniência está disciplinada no Capítulo V – artigos 16 e 17 387 . No âmbito do Poder Executivo Federal, esses acordos são regulamentados pelos artigos 28 a 40 do Decreto n.º 8.420/2015. Nesse sentido, cabe aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios exercitar seu poder regulamentar para disciplinar a matéria em contexto local, em cada um dos Poderes, definindo as autoridades competentes para a celebração dos acordos e as regras atinentes a este procedimento. Em alguns casos, optou-se por combinar lei e regulamentos próprios – o que representa a escolha mais adequada; em outros, existe uma aderência à legislação federal e a produção de normativas infralegais para adaptar ao contexto da localidade. Entre os estados, por exemplo, a escolha da maioria envolveu a assimilação da Lei n.º 12.846/2013, restando ao Poder Executivo a confecção dos regulamentos para a concretização do sistema normativo anticorrupção.

Os acordos de leniência já celebrados pela Controladoria-Geral da União (CGU) – na esfera federal, fundamentados na Lei n.º 12.846/2013 – com a Odebrecht e a Braskem tratam genérica e identicamente da questão do interesse público e da efetividade, como forma de justificativa ao pacto.

3.4. O interesse público é atendido com o presente Acordo tendo em vista a necessidade de:

3.4.1. Conferir efetividade ao combate à corrupção;

3.4.2. Obter a reparação aos danos causados ao erário, mediante o pagamento consensual dos valores previstos neste Acordo e a entrega de informações e elementos de prova que viabilizem a responsabilização de terceiros responsáveis, inclusive solidários, conforme o caso;

3.4.3. Preservar a própria existência da empresa e a continuidade de suas atividades, em especial a atividade de engenharia e construção, o que, apesar dos ilícitos confessados, encontra justificativa inclusive na manutenção e ampliação de empregos e em obter os valores necessários à reparação dos ilícitos perpetrados; e

3.4.4. Assegurar a adequação e efetividade das práticas de integridade da empresa, prevenindo a ocorrência de ilícitos e privilegiando em grau máximo a ética e transparência na condução de seus negócios.

Todavia, há cláusulas mais específicas acerca das obrigações a ser assumidas pela colaboradora para permitir a efetividade dos acordos de leniência. A título exemplificativo, analisa-se a seguir o acordo celebrado entre a CGU, a SBM Offshore N.V. e a SBM Holding Inc. S.A.

Na sua cláusula sétima, tratando da obrigação de cooperação das pessoas jurídicas, estabeleceu-se que, além da colaboração plena e efetiva prestada durante a fase de negociação, essas deverão comparecer perante as instituições celebrantes do acordo sempre que solicitado, bem como deverão continuar colaborando em boa-fé no que diz respeito aos fatos, às circunstâncias e às condutas abrangidos pelo acordo. Esses compromissos tendem a estar em todos os acordos de leniência 388 , pois se tratam de mera reprodução do artigo 16, § 1º, III, segunda parte 389 .

7.2. As RESPONSÁVEIS COLABORADORAS se comprometem a:

7.2.1. Continuar colaborando em boa-fé com as investigações das INSTITUIÇÕES CELEBRANTES no que diz respeito aos fatos, circunstâncias e condutas descritos na cláusula 5.3., em relação a pessoas que não as RESPONSÁVEIS COLABORADORAS ou qualquer outra integrante do GRUPO SBM listada no ANEXO V.

7.2.2. Comparecer, às suas expensas, perante as INSTITUIÇÕES CELEBRANTES, sempre que justificadamente solicitado pelas INSTITUIÇÕES CELEBRANTES.

Além dessas obrigações, adotadas de forma recorrente nos acordos de leniência, as colaboradoras SBM Offshore N.V. e SBM Holding Inc. S.A também se comprometeram a algumas obrigações especiais, como fornecer documentos probatórios até então não apresentados e dar acesso contínuo à base de dados eletrônica da investigação interna por pelo menos três anos. Ainda, asseguraram a licitude dos elementos de prova por elas produzidos e autorizaram expressamente que todas as informações apresentadas sejam utilizadas para subsidiar procedimentos contra os demais agentes envolvidos – cláusulas essas frequentes em outros acordos de leniência.

7.2. As RESPONSÁVEIS COLABORADORAS se comprometem a:

[…]

7.2.3. Fornecer às INSTITUIÇÕES CELEBRANTES em 15 (quinze) DIAS ÚTEIS após a DATA DE VIGÊNCIA acesso contínuo à base de dados eletrônica da investigação interna conduzida pela SBM OFFSHORE em relação ao Brasil, mediante instalação e manutenção do software e recursos necessários nos locais indicados, sempre que assim solicitado e pelo prazo necessário para a sua consulta pelas INSTITUIÇÕES CELEBRANTES.

7.2.3.1. Decorridos 3 (três) anos após a DATA DE VIGÊNCIA, as INSTITUIÇÕES CELEBRANTES deverão manifestar-se em conjunto e motivadamente sobre a necessidade de continuidade de cumprimento da obrigação prevista na cláusula 7.2.3. e indicar o prazo adicional eventualmente necessário.

7.2.4. Fornecer às INSTITUIÇÕES CELEBRANTES na DATA DE VIGÊNCIA cópias físicas e/ou digitais dos documentos listados no ANEXO II deste acordo, livres de quaisquer tarjas ou rasuras que impeçam a sua leitura.

7.2.5. Fornecer os documentos de que disponha referentes aos pagamentos de comissão feitos para e suas empresas durante o período compreendido entre 01 de janeiro de 2004 a 31 de dezembro de 2006, em 15 (quinze) Dias Úteis a contar da Data de Vigência.

7.2.6. As INSTITUIÇÕES CELEBRANTES e a PARTE INTERVENIENTE expressamente reconhecem e concordam que todo e qualquer documento e informação fornecidos pelas RESPONSÁVEIS COLABORADORAS ou em nome do GRUPO SBM com base neste ACORDO ou nos Acordos de Confidencialidade não poderão ser utilizados em investigações realizadas por quaisquer das INSTITUIÇÕES CELEBRANTES ou pela PARTE INTERVENIENTE contra as RESPONSÁVEIS COLABORADORAS ou qualquer outra integrante do GRUPO SBM listada no ANEXO V.

7.3. AS RESPONSÁVEIS COLABORADORAS asseguram às INSTITUIÇÕES CELEBRANTES que as informações a serem fornecidas nos termos deste ACORDO foram obtidas de forma lícita.

Nota-se, por conseguinte, que a CGU tem se preocupado em incluir nos termos do acordo cláusulas que garantam que este atenderá o interesse público, e não concederá simplesmente benefícios à suposta colaboradora. Dessa maneira, tem-se que está sendo respeitada, na prática, a ratio dos acordos de leniência. Para a Administração não exercer, ou mitigar, o poder-dever de punir, em face do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e da indisponibilidade do interesse público, que condicionam a atuação dos representantes do Estado, é preciso que o particular, neste cenário, demonstre que no acordo existem vantagens para a Administração e a coletividade – seja de forma direta ou indireta.

3. Legitimidade para celebrar acordo de leniência

Segundo o artigo 16, § 10º, e conforme já mencionado neste capítulo, a CGU é órgão competente para celebrar acordos de leniência, exclusivamente na esfera de poder da União, em perfeito alinhamento ao previsto no artigo 8º, § 2º da mesma lei 390 . Dessa maneira, o artigo 16, caput, se trata de dispositivo de caráter federal, devendo cada ente federativo definir qual é o seu respectivo órgão responsável por celebrar tais acordos 391 , conferindo capacidade a uma “ampla gama de autoridades” 392 .

No entanto, ainda que explícita a competência da CGU na lei ora estudada e, também, no artigo 29 do Decreto n.º 8.420/2015 393 , dependendo da extensão e da espécie de dano, há outras autoridades que podem ser competentes 394 – como o CADE em casos que envolvam infrações à ordem econômica 395 .

Além disso, verifica-se que foram celebrados “termos de leniência” pelo Ministério Público Federal (MPF) mesmo após a publicação da Lei n.º 12.846/2013, conforme citado em três dos seis acordos de leniência divulgados pela CGU até então 396 . Com isso, cumpre anotar que, apesar da lei não conferir competência ao parquet para celebrar o pacto ora analisado, no Estudo Técnico n.º 01/2017 da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão (CCR) – Combate à Corrupção 397 , a instituição defendeu ter, sim, legitimidade, caracterizando sua participação em qualquer leniência como necessária:

[…] As irregularidades e atos lesivos ali [na Lei Anticorrupção] relacionados, praticados em prejuízo da Administração Pública nacional ou estrangeira, não deixarão de poder configurar, também e invariavelmente, ilícitos penais, cuja titularidade exclusiva para imposição das competentes sanções é do Ministério Público e do Judiciário, sendo inadmissível que sejam postos à margem das fases de detecção e seleção de casos atribuídos a seu exercício funcional típico […].

Neste cenário, portanto, exsurge como preferencial e necessária a atuação ministerial, pela abrangência de sua visão funcional, de sua experiência e de suas atribuições, que, ao lado da esfera penal, alcançam, ainda e amplamente, no campo civil, a defesa do erário e da moralidade administrativa, na efetiva repressão a atos de improbidade e no poder-dever de controle da validade e adequação dos atos da Administração Pública em geral. E sempre convém realçar que o sistema de sancionamento administrativo não é norma geral de combate à corrupção, e, por esta razão, não serve de via de inutilização do processo penal, da ação de improbidade administrativa, da sanção disciplinar e tampouco de responsabilidade por danos ao patrimônio público. Não pode legitimamente afetar a capacidade estatal de fazer atuar estas esferas de responsabilização, salvo se todas tiverem sido legitimamente consideradas na negociação resolutiva com o agente infrator, quando adotada a leniência.

[…] Portanto, além de sua legitimação típica, o Ministério Público detém ainda a atribuição funcional de pretensão sancionadora sobreposta ou correspondente a dos demais negociadores. 398

Diante do referido estudo, Amanda Athayde observa que houve um avanço na cooperação interinstitucional 399 quando, em fevereiro de 2018, a Advocacia-Geral da União (AGU), órgão já costumeiramente atuante na celebração dos acordos de leniência ao lado da CGU – com participação agora regulamentada por meio de portaria 400 –, propôs a realização de uma força-tarefa 401 para resolver esse conflito institucional, buscando a padronização dos acordos a fim de evitar divergências entre os órgãos de controle.

Assim, a CGU e a AGU celebraram acordos de leniência usando como paradigma os trabalhos desenvolvidos pelo MPF, com as mesmas pessoas jurídicas. Veja-se, na prática, como dispõe sobre o assunto o acordo de leniência firmado pela CGU com a Odebrecht S.A:

2.1. Para fins de registros históricos e contratuais: 2.1.1. A RESPONSÁVEL COLABORADORA informa ter celebrado, em 1º de dezembro de 2016, instrumento jurídico com o Ministério Público Federal do Brasil, e no dia 21 de dezembro de 2016, com o Departamento de Justiça dos Estados Unidos e com a Procuradoria-Geral da Suíça para resolução da investigação sobre a participação da empresa na realização de atos ilícitos praticados em benefício das empresas pertencentes ao grupo econômico Odebrecht e que guardam relação com os fatos tratados neste Acordo;

2.1.2. As INSTITUIÇÕES CELEBRANTES reconhecem os esforços desempenhados no instrumento jurídico firmado pela RESPONSÁVEL COLABORADORA com o Ministério Público Federal, na missão comum de (i) combate à corrupção, de (ii) fornecimento de informações e provas que venham contribuir para a aplicação das sanções cabíveis aos agentes públicos e aos particulares envolvidos na prática atos ilícitos contra a administração pública, e (iii) da necessidade de reparação aos danos causados aos entes lesados […].

Confira-se, também, como o acordo de leniência celebrado pela CGU com as empresas MullenLowe Brasil Publicidade Ltda. e FCB Brasil Publicidade e Comunicação Ltda. se referiu a termo de leniência pactuado com o MPF:

1. CLÁUSULA PRIMEIRA: DAS PARTES

[…]

1.2. Como INTERVENIENTE ANUENTE 1.2.1. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, sediado à Rua Marechal Deodoro, Edifício Patriarca, 8º andar, Curitiba-PR, neste ato representado pelos Procuradores da República signatários, doravante denominados como INTERVENIENTE ANUENTE, em razão dos mesmos fatos objeto do presente instrumento, na forma da subcláusula 9ª, b, do “Termo de Leniência”, celebrado com as RESPONSÁVEIS COLABORADORAS aos 16 de outubro de 2015 (ANEXO I), homologado pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, conforme Ata da Octingentésima Nonagésima Sessão Extraordinária de 18 de novembro de 2015 e pela Justiça Federal em 15 de dezembro de 2015 (ANEXO II).

[…]

5.3.3. As INSTITUIÇÕES CELEBRANTES, no âmbito de suas respectivas competências, adotarão as medidas necessárias a respeitar, no que aplicável, o Termo de Leniência celebrado com o Ministério Público Federal em 16 de outubro de 2015 e respectivo aditivo.

[…]

5.4.1. Os valores acordados com o Ministério Público Federal em 16 de outubro de 2015 foram acolhidos no presente ACORDO e encontram-se integralmente depositados judicialmente, conforme registrado na subcláusula 5.3.1. e no ANEXO VI do presente instrumento.

Ainda, faz referência a tal termo o acordo de leniência celebrado pela CGU com a Braskem S.A.:

2.1.3. A RESPONSÁVEL COLABORADORA informa que celebrou, em 14 de dezembro de 2016, Termo de Acordo de Leniência com o Ministério Público Federal do Brasil, doravante denominado “Termo de Leniência do MPF”, celebrado conjuntamente por meio da assinatura de instrumentos próprios com o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (Department of Justice – DoJ), a Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (Securities and Exchange Commission – SEC) e a Procuradoria-Geral da Suíça (Bundesanwaltschaft) para resolução da investigação sobre a participação da RESPONSÁVEL COLABORADORA nos atos ilícitos praticados em benefício da mencionada empresa e que guardam relação com os fatos tratados neste Acordo de Leniência.

2.1.4. As INSTITUIÇÕES CELEBRANTES reconhecem os esforços desempenhados no “Termo de Leniência do MPF” e demais autoridades estrangeiras, acima mencionadas, na missão comum de (i) combater a corrupção; (ii) fornecer informações e provas às INSTITUIÇÕES CELEBRANTES, destinadas à alavancagem das investigações e aplicação das sanções cabíveis aos agentes públicos e aos particulares envolvidos na prática atos ilícitos contra a administração pública; e (iii) reparar os danos causados aos entes lesados.

Com a participação de todos esses órgãos do Poder Público nos acordos de leniência, surgiu a possibilidade de dar “maior amplitude e plena abrangência das condições pactuadas na colaboração” 402 , incluindo-se cláusulas de compatibilização das sanções cabíveis em diferentes esferas – ou seja, não só em âmbito administrativo, como também na esfera penal e civil. Por exemplo, no acordo celebrado com a Odebrecht S.A., incluiu-se a seguinte cláusula:

14.3.1. Fica autorizado o levantamento integral, a favor das RESPONSÁVEIS COLABORADORAS, dos valores por elas depositados nos autos dos processos judiciais identificados na cláusula 14.3 após o pagamento da primeira parcela devida referente a este Acordo.

14.3.2. Os pedidos de extinção das ações de improbidade existentes serão dirigidos aos respectivos juízos em que tramitam, com requerimento de sigilo quanto aos termos do presente Acordo, inclusive quanto aos demais integrantes do polo passivo destas ações, podendo as PARTES requererem em conjunto a homologação judicial do Acordo, nos termos do art. 487, III, b, da Lei n.º 13.105/2015.

[…]

14.6. As informações e dados trazidos no âmbito do presente Acordo não poderão ser usados, em qualquer instância, administrativa ou judicial, direta ou indiretamente, em desfavor das RESPONSÁVEIS COLABORADORAS e das pessoas físicas relacionadas no ANEXO VII que aderirem na forma da cláusula 1.5.2.

Sobre essa importância da atuação coligada, ressaltam Valdir Moysés Simão e Marcelo Pontes Vianna:

Nesse ponto, seria igualmente natural propor uma simples resolução para o dilema. Bastaria o MPF e a (s) autoridade (s) administrativa (s) atuarem de forma conjunta. O MPF concederia os benefícios penais, e os entes administrativos os benefícios administrativos. Assim, seria possível uma atuação uniforme do Estado, alcançando-se melhores resultados do ponto de vista da obtenção de informações e restituição de valores à Administração Pública. 403

Logo, a atuação conjunta dos órgãos públicos de alguma forma relacionados ao ato ilícito serve não só para evitar o bis in idem, mas também para tornar mais atrativo à pessoa jurídica a proposição de acordo de leniência. Tem-se, portanto, como “salutar esta abordagem transversal e plurissubjetiva da leniência, para dotá-la, até, de mais atratividade” 404 .

4. Proposição, negociação e requisitos para a colaboração

Independentemente das divergências relativas à competência e às participações, para que a Administração Pública celebre um acordo de leniência com uma ou mais pessoas jurídicas 405 , essas é que devem apresentar proposta de acordo ao órgão público, e não o contrário. Segundo o Decreto n.º 8.420/2015, tal manifestação poderá ter forma oral ou escrita 406 , desde que realizada até a conclusão do relatório em eventual processo administrativo de responsabilização em andamento, e que se dê por meio do representante da pessoa jurídica na forma do estatuto ou contrato social ou por intermédio de procurador com poderes específicos 407 .

Recebida proposta pelo órgão competente, precederá à assinatura do acordo uma fase de negociação entre as partes, que pode durar até cento e oitenta dias caso se dê na esfera de poder da União – a não ser que haja justificativa plausível para sua prorrogação 408 . O acordo de leniência é, portanto, ato administrativo negocial:

[…] [O] acordo de leniência tem natureza de ato administrativo negocial, ou melhor, de ato administrativo consensual. Não se trata de um contrato administrativo, até porque não possui qualquer ligação com eventual procedimento licitatório. Trata-se, aqui, de um exercício negociado de competências unilaterais, de modo que o acordo de leniência não deixa de ser verdadeiro ato administrativo. 409

Com isso, sabendo-se que a negociação por parte da Administração Pública já foi objeto de grande debate doutrinário, Juarez Freitas trata das condições em que ela pode ocorrer:

[…] existem fronteiras intransponíveis à negociação. Somente se coadunam com ditames de direito público aquelas negociações que se celebram como: (i) compromissos eficientes e eficazes para viabilizar a implementação de políticas públicas, em tempo útil; (ii) acordos promotores da probidade; (iii) acordos que não invadam a esfera do (material e processualmente) irrenunciável; (iv) acordos de benefícios líquidos (precedidos de multidimensional avaliação de impactos). 410

Sendo a negociação o período que a Administração dispõe para avaliar se há real interesse público na celebração de acordo de leniência, é nesse momento que se deve averiguar a existência dos requisitos cumulativos previstos no artigo 16, § 1º. São eles: a necessidade de que a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar, a obrigatória admissão e cessação do seu envolvimento no ato ilícito, e a permanente cooperação com as investigações e o processo administrativo. Ainda, tratando-se de acordo a ser celebrado pela CGU, o artigo 30 411 do Decreto n.º 8.420/2015 acrescenta como requisito “fornecer informações, documentos e elementos que comprovem a infração administrativa”.

Observa-se que os requisitos de cooperação permanente (artigo 16, § 1º, III, segunda parte) e de fornecimento de informações e elementos probatórios (artigo 30, V do Decreto n.º 8.420/2015) são, na verdade, obrigações contraídas a partir da celebração do acordo de leniência, e não requisitos, prévios à celebração. Ao tratar do cumprimento dos requisitos previstos em lei, os acordos de leniência celebrados, corrigindo uma imperfeição da norma legal, transformam tais obrigações em requisitos por meio da ideia de reconhecimento, de forma que seria requisito à celebração do acordo de leniência admitir previamente certas obrigações a serem contraídas. Confira-se, por exemplo, o acordo celebrado com a UTC Engenharia S.A., Constran S.A. – Construções e Comércio e UTC Participações S.A.:

4. CLÁUSULA QUARTA: DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DA Lei 12.846/2013 E DO DECRETO 8.420/2015

4.1. Com a celebração deste Acordo de Leniência, as INSTITUIÇÕES CELEBRANTES concordam que se encontram cumpridos os requisitos dos artigos 16 e 17 da Lei 12.846/2013, ou seja, que as RESPONSÁVEIS COLABORADORAS:

[…]

4.1.4. Reconheceram, como reconhecem neste ato, o dever de cooperação plena e permanente com as investigações dos atos ilícitos objeto deste Acordo de Leniência.

Todavia, ainda que presentes todos os requisitos, a qualquer momento antes da assinatura, consoante o artigo 34 do Decreto n.º 8.420/2015, a “proponente poderá desistir da proposta de acordo de leniência”. Além disso, também poderá a Administração recusar a proposta por mera oportunidade e conveniência, de forma que a celebração de acordo de leniência se trata de ato administrativo discricionário; não existe direito subjetivo à aceitação da proposta. Em certa medida, poder-se-ia considerar um exemplo de exercício de discricionariedade técnica – aceitar ou não a proposta de acordo pela Administração Pública –, quando o espaço de escolha se revela restrito, pois qualquer movimento dependerá sempre de rigorosa motivação. E, conforme o caso concreto, pode-se até reconhecer algumas hipóteses de discricionariedade zero, diante da limitação de espaço do denominado “mérito do ato administrativo”, ou seja, quando evidenciar-se que a contrariedade ao acordo representa uma ação de caráter discriminatório – e por isso mesmo, desviada da sua finalidade.

Em síntese, quando os requisitos para a celebração do acordo são preenchidos, deriva-se do exercício do poder discricionário para o poder vinculado, salvo motivação consistente em sentido contrário. Contudo, é preciso reconhecer, a interpretação majoritária sobre o tema ainda classifica o binômio negociação-acordo como exemplo de exercício do poder discricionário do Estado. Nessa linha dispõem, por exemplo, Benjamin Zymler e Laureano Canabarro Dios:

Outro ponto a ser considerado é que a celebração do acordo de leniência insere-se no poder discricionário da autoridade pública, a qual avaliará se os elementos advindos do acordo são compatíveis com os benefícios propiciados à pessoa jurídica. 412

Na verdade, devido ao risco que a pessoa jurídica se sujeita ao fazer proposta que pode ser recusada, a própria Lei n.º 12.846/2013 criou limitações à autoridade pública para salvaguardar a proponente, de modo a incentivar que acordos de leniência sejam pelo menos oferecidos à Administração sem qualquer prejuízo. Segundo o artigo 16, § 7º, o Poder Público não poderá utilizar as declarações e provas apresentadas para responsabilizar a pessoa jurídica pela prática do ato ilícito caso o acordo não seja assinado – diferentemente do que ocorre mediante descumprimento de acordo firmado, conforme se verá a seguir.

Ademais, o Decreto n 8.420/2015 prevê que, em caso de desistência ou rejeição, todos os documentos entregues deverão ser devolvidos sem retenção de cópias 413 e não se poderá divulgar a ocorrência de proposta 414 , uma vez que o acordo de leniência só será de conhecimento público após sua celebração. Esse último aspecto ressalta o caráter sigiloso da fase de negociação, constante no artigo 16, § 6º e incluído nos acordos de leniência, como no da UTC Engenharia S.A., Constran S.A. – Construções e Comércio e UTC Participações S.A:

17.1. A identidade das RESPONSÁVEIS COLABORADORAS e as informações sobre este Acordo de Leniência serão de acesso público após a assinatura, nos termos do art. 16, § 6º, e do art. 22, § 3º, da Lei 12.846/2013, salvo se esta divulgação vier a causar prejuízo a investigações em processos administrativos ou judiciais, cíveis ou criminais, conforme definido pelas INSTITUIÇÕES CELEBRANTES.

Mas uma vez celebrado o acordo, interrompe-se o prazo prescricional para a responsabilização pelos atos ilícitos abrangidos por este, nos termos do artigo 16, § 9º, e todos os efeitos previstos são “estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto”, como dispõem os artigos 16, § 5º e 40, parágrafo único do Decreto 8.420/2015. Respeitando certas limitações, como questões de sigilo comercial, os termos do...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768762/art-16-capitulo-v-do-acordo-de-leniencia-lei-anticorrupcao-lei-12846-2013-ed-2020