Lei Anticorrupção – Lei 12.846/2013 - Ed. 2020

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Art. 16 - Capítulo V. Do Acordo de Leniência

Art. 16 - Capítulo V. Do Acordo de Leniência

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Capítulo V

Do Acordo de Leniência

Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:
I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e
II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
§ 1º O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;
II - a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo;
III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
§ 2º A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.
§ 3º O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.
§ 4º O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.
§ 5º Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas.
§ 6º A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.
§ 7º Não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta de acordo de leniência rejeitada.
§ 8º Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos contados do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento.
§ 9º A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos nesta Lei.
§ 10. A Controladoria-Geral da União - CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira.

1. Acordo de leniência e a capacidade investigativa do Estado

Conforme se denota dos comentários aos artigos anteriores, os atos ilícitos praticados contra a Administração Pública tratados por esta lei tendem a apresentar grande dificuldade de identificação. Assim, para a sua efetiva apuração e punição, bem como para que haja o devido ressarcimento ao erário, são necessários meios de prova suficientes à apuração dos fatos e à identificação de todos os envolvidos.

Nesse contexto, após a incorporação do acordo de leniência no sistema legal brasileiro, como tentativa de suprir dificuldades de obtenção de provas de infrações relativas à ordem econômica e à livre concorrência 374 , reconhecendo os benefícios do instituto, incluiu-se também na Lei n.º 12.846/2013 similar previsão. Desta forma, permitiu-se ampliar a capacidade investigativa do Estado sobre atos lesivos à Administração Pública utilizando-se de instrumento já consolidado em mais de cinquenta países. 375

Tal afirmação em âmbito global se deve, em muito, às possíveis vantagens de se ter na investigação estatal a colaboração voluntária de pessoa jurídica responsável pelo ato ilícito. Trata-se, portanto, de instrumento que envolve o investigador e o investigado com o fim de facilitar o esclarecimento de fatos e circunstâncias, não apenas identificando outros envolvidos, mas viabilizando o acesso a provas que seriam de difícil obtenção pelos mecanismos tradicionais.

Logo, pelo disposto no artigo 16, caput, I e II, positivou-se um instituto de viés colaborativo, que gera resultados possivelmente inatingíveis pela investigação estatal no seu formato mais conhecido. Com isso, foi proposta uma forma de repensar concepções jurídicas tradicionais, em especial aquelas relativas ao Direito Administrativo sancionador 376 e ao Direito Penal 377 , com vistas à adoção de mecanismos consensuais de solução de conflitos – uma tendência vista também no atual processo civil brasileiro. No que toca especificamente ao Direito Administrativo sancionador, o acordo de leniência ganha especial relevo:

A dogmática jurídico-administrativa, transformada para fins de adequação às novas formas de relacionamento jurídico travado entre administrado e Administração, viu-se obrigada ao desenvolvimento de novos espaços. Esse esforço não se cingiu à perspectiva de participação do administrado, buscou também o ambiente da efetiva negociação sob a ótica da reciprocidade de concessões, com a criação de condições propícias à consecução do equilíbrio entre interesses originalmente contrapostos.

A Lei Anticorrupcao surge em meio a esse novo cenário processual de incentivo a métodos consensuais, direcionados a uma atuação mais dialógica por parte da Administração Pública. Em complemento do tradicional modelo unilateral de apuração e sancionamento, permite-se laboração negociada entre Administração Pública e ente processado. Busca-se, assim, possibilitar uma oportunidade de acerto de contas com a lei, com o abrandamento da sanção administrativa a ser aplicada, mas com correlata colaboração efetiva e continuada por parte do infrator. 378

Por outro lado, como consequência, institutos baseados na colaboração tendem a ampliar o risco jurídico dos agentes infratores, públicos ou privados, pessoas naturais ou jurídicas expostos a eles. Sob inspiração norte-americana 379 , o legislador brasileiro buscou, através do instituto do acordo de leniência, como se disse antes, suprir dificuldades de obtenção de provas, inicialmente com relação às infrações à ordem econômica e à livre concorrência. 380 Posteriormente, ao conhecer as vantagens desse mecanismo, estendeu a possibilidade desses acordos também para a apuração de atos lesivos à Administração Pública nacional e estrangeira pela Lei n.º 12.846/2013.

Embora a referida participação voluntária de pessoa jurídica responsável não se dê sem contraprestação, conforme se verá no ponto 16.3, para que o Estado celebre um acordo de leniência, deve-se garantir sua plena efetividade – ou, como refere o artigo 16, § 4º, o seu “resultado útil”. Essa preocupação se estende também ao Decreto n.º 8.420/2015, que reforça a ideia em seu artigo 36 381 , determinando que o órgão competente firme obrigações que assegurem a efetividade da colaboração.

Observa-se que é necessário garantir tal efetividade porque o acordo de leniência se trata de instrumento a serviço da Administração, e não dos infratores. Logo, os benefícios concedidos são meros incentivos à colaboração, e não o fim do acordo, pois a sua função essencial é punir todos os envolvidos em ato ilícito, inclusive o colaborador, que indicou os demais e entregou provas 382 .

Nesse sentido, Valdir Moysés Simão e Marcelo Pontes Vianna referem que “o elemento fundamental para a celebração do acordo de leniência deve ser sempre a busca pelo aumento da capacidade investigativa do Estado para, desse modo, alcançar maior punição dos atos de corrupção” 383 . Ao indicar os demais envolvidos ou providenciar provas do ato ilícito, o colaborador está assumindo o próprio envolvimento, admitindo culpa de forma muito mais apurada do que a confissão no processo penal. 384 Assim, é impraticável e contraditória qualquer alegação de inocência:

Nem se argumente ser viável alegar inocência e, ao mesmo tempo, identificar os demais envolvidos, pois significa uma contradição evidente. Quem afirma inocência e aponta para outros está dando seu testemunho e não desvendando outros infratores, tão envolvidos quanto ele. Portanto, a autêntica delação implica identificar outros envolvidos, assumindo a própria culpa. 385

Então, havendo cláusulas que assegurem a sua efetividade, o acordo de leniência é instrumento que realmente aumenta a capacidade investigativa do Estado em prol do interesse público, pois cria melhores condições para a punição exemplar de todos os envolvidos – colaboradores e delatados. Faz parte dessa garantia, é claro, integrar as esferas de responsabilização para que os incentivos à colaboração sejam relevantes. 386

2. Acordo de leniência na experiência brasileira

Na lei aqui comentada, a possibilidade de celebração de acordos de leniência está disciplinada no Capítulo V – artigos 16 e 17 387 . No âmbito do Poder Executivo Federal, esses acordos são regulamentados pelos artigos 28 a 40 do Decreto n.º 8.420/2015. Nesse sentido, cabe aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios exercitar seu poder regulamentar para disciplinar a matéria em contexto local, em cada um dos Poderes, definindo as autoridades competentes para a celebração dos acordos e as regras atinentes a este procedimento. Em alguns casos, optou-se por combinar lei e regulamentos próprios – o que representa a escolha mais adequada; em outros, existe uma aderência à legislação federal e a produção de normativas infralegais para adaptar ao contexto da localidade. Entre os estados, por exemplo, a escolha da maioria envolveu a assimilação da Lei n.º 12.846/2013, restando ao Poder Executivo a confecção dos regulamentos para a concretização do sistema normativo anticorrupção.

Os acordos de leniência já celebrados pela Controladoria-Geral da União (CGU) – na esfera federal, fundamentados na Lei n.º 12.846/2013 – com a Odebrecht e a Braskem tratam genérica e identicamente da questão do interesse público e da efetividade, como forma de justificativa ao pacto.

3.4. O interesse público é atendido com o presente Acordo tendo em vista a necessidade de:
3.4.1. Conferir efetividade ao combate à corrupção;
3.4.2. Obter a reparação aos danos causados ao erário, mediante o pagamento consensual dos valores previstos neste Acordo e a entrega de informações e elementos de prova que viabilizem a responsabilização de terceiros responsáveis, inclusive solidários, conforme o caso;
3.4.3. Preservar a própria existência da empresa e a continuidade de suas atividades, em especial a atividade de engenharia e construção, o que, apesar dos ilícitos confessados, encontra justificativa inclusive na manutenção e ampliação de empregos e em obter os valores necessários à reparação dos ilícitos perpetrados; e
3.4.4. Assegurar a adequação e efetividade das práticas de integridade da empresa, prevenindo a ocorrência de ilícitos e privilegiando em grau máximo a ética e transparência na condução de seus negócios.

Todavia, há cláusulas mais específicas acerca das obrigações a ser assumidas pela colaboradora para permitir a efetividade dos acordos de leniência. A título exemplificativo, analisa-se a seguir o acordo celebrado entre a CGU, a SBM Offshore N.V. e a SBM Holding Inc. S.A.

Na sua cláusula sétima, tratando da obrigação de cooperação das pessoas jurídicas, estabeleceu-se que, além da colaboração plena e efetiva prestada durante a fase de negociação, essas deverão comparecer perante as instituições celebrantes do acordo sempre que solicitado, bem como deverão continuar colaborando em boa-fé no que diz respeito aos fatos, às circunstâncias e às condutas abrangidos pelo acordo. Esses compromissos tendem a estar em todos os acordos de leniência 388 , pois se tratam de mera reprodução do artigo 16, § 1º, III, segunda parte 389 .

7.2. As RESPONSÁVEIS COLABORADORAS se comprometem a:
7.2.1. Continuar colaborando em boa-fé com as investigações das INSTITUIÇÕES CELEBRANTES no que diz respeito aos fatos, circunstâncias e condutas descritos na cláusula 5.3., em relação a pessoas que não as RESPONSÁVEIS COLABORADORAS ou qualquer outra integrante do GRUPO SBM listada no ANEXO V.
7.2.2. Comparecer, às suas expensas, perante as INSTITUIÇÕES CELEBRANTES, sempre que justificadamente solicitado pelas INSTITUIÇÕES CELEBRANTES.

Além dessas obrigações, adotadas de forma recorrente nos acordos de leniência, as colaboradoras SBM Offshore N.V. e SBM Holding Inc. S.A também se comprometeram a algumas obrigações …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768762/art-16-capitulo-v-do-acordo-de-leniencia-lei-anticorrupcao-lei-12846-2013-ed-2020