Tratado de Direito Administrativo: Licitação e Contratos Administrativos

Tratado de Direito Administrativo: Licitação e Contratos Administrativos

Capítulo 4. Tratamento das Licitações na Legislação Estrangeira

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Irene Patrícia Nohara

O momento presente é de debate intensivo acerca da mudança da Lei Geral de Licitações no Brasil, circunstância que estimula o olhar para outros modelos licitatórios utilizados no mundo, que podem servir potencialmente de estímulo a transformações positivas no regramento pátrio.

Para efeitos de composição do presente volume do Tratado de direito administrativo, houve a seleção de alguns modelos paradigmáticos, a exemplo das licitações nos Estados Unidos, que apresentam mecanismos bastante dinâmicos, próprios da flexibilidade característica do direito no Common Law, bem como as licitações europeias, que sofrem padronização por conta da Diretiva 2004/18/CE.

Para que os modelos comparativos sejam inspirados também nas experiências do eixo-sul, que apresenta países com similaridades culturais em relação ao Brasil, foram selecionados também os modelos adotados em dois países da América do Sul com os quais o Brasil possui intensas relações, que são: a Argentina e o Uruguai. 1

Ressalte-se que toda e qualquer importação de institutos deve ser apreciada com ponderações cotejadas em função de fatores culturais, pois pode ser que a solução que se encontra em outro país não surta os mesmos efeitos em contextos de práticas de gestão pública e de regimes jurídicos diversos, conforme será exposto na comparação do sistema norte-americano com o brasileiro, por exemplo.

Não obstante tal ressalva, com a intensificação da integração dos países na Contemporaneidade, há uma tendência inegável às diversas influências, conforme será visto.

1. Licitações nos Estados Unidos

O Congresso dos Estados Unidos possui competência para a edição de leis que disciplinam a contratação feita pela União. Tal competência pode ser extraída, segundo expõem Carvalho e Pavani, 2 do art. 1.º, seção 8, cláusula 14, da Constituição dos Estados Unidos da América, que determina que o Congresso é responsável pela elaboração de normas para o governo.

A versão oficial das leis federais aprovadas e sancionadas pelo Presidente é publicada pelo Escritório de Impressão Governamental (GPO – Government Printing Office), sendo publicado de seis em seis anos no Código dos Estados Unidos (USC – United States Code).

Os contratos públicos estão disciplinados no art. 41 do Código dos Estados Unidos, sendo o subtítulo I voltado para as aquisições federais. O sistema de compras governamentais norte-americano é coordenado pelo Escritório de Política de Aquisições Federais (Office of Federal Procurement Policy – OFPP). O OFPP determina as políticas e práticas utilizadas pelas agências para aquisições de produtos e serviços, tendo atribuição para expedir a regulamentação das aquisições governamentais.

Trata-se de órgão que foi criado em 1974 com o fim de coordenar as políticas de aquisições, regulação e procedimentos, para promover economia, eficiência e efetividade aos processos licitatórios.

Segundo Martin Murray, 3 o governo norte-americano gasta centenas de bilhões de dólares anuais em contratações e o OFPP tem a missão de garantir que as agências governamentais possuam equipes profissionais de licitações aptas a garantir competitividade ao certame, sendo o estímulo à concorrência considerado um fator que provoca o melhor preço por cada serviço ou produto adquirido.

O FAR – Federal Acquisition Regulation (Regulamento Federal de Aquisições) representa para os Estados Unidos, mutatis mutandis, junto com a Buy American Act, o equivalente à Lei Geral de Licitações brasileira. 4 Ele contempla as políticas e os procedimentos administrativos utilizados nas compras e contratações dos órgãos civis e militares e nas empresas públicas.

Contudo, no âmbito estadual e municipal, as aquisições governamentais são regidas por legislação própria, hipótese na qual as determinações federais serão utilizadas somente quando houver o emprego de recursos provenientes do orçamento federal. 5

Ressalte-se, ainda, que o sistema FAR (1.101) é mais abrangente do que uma lei geral, pois além do documento básico, ele também é integrado por regulamentos dos órgãos federais (agências) que complementam o FAR propriamente dito.

As normas do FAR são aplicáveis às agências executivas, que englobam os seguintes departamentos: Executivo, Militar (Marinha, Força Aérea e Exército), do Tesouro, da Defesa, da Justiça, do Interior, da Agricultura, do Comércio, do Trabalho, da Saúde, da Habitação e Desenvolvimento Urbano, dos Transportes, da Energia, da Educação e de Veteranos, e demais órgãos do Poder Executivo não integrantes da estrutura dos Departamentos do Estado Americano. Tais regras também são aplicadas às empresas públicas de propriedade integral do governo. 6

Nem todas as agências federais utilizam os procedimentos do FAR. São exemplos de agências que não aplicam o FAR: 7 a CIA (Central Intelligence Agency), os serviços postais (United States Postal Services) e a Administração Federal de Aviação (Federal Aviation Administration).

Apesar de, no Brasil, o termo agência ter se inspirado no modelo norte-americano, nos Estados Unidos a expressão tem um sentido mais abrangente do que o atribuído às agências reguladoras brasileiras, pois compreende qualquer autoridade do governo, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso 8 e dos Tribunais.

Ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro essa abrangência maior do sentido da expressão, ao afirmar que falar em Administração Pública nos Estados Unidos significa mencionar as agências. 9

Outro aspecto que não pode ser ignorado quando se compara o sistema norte- -americano com o brasileiro é o fato de que nos Estados Unidos o Congresso Nacional possui atribuição para editar standards que são regulamentados com maior liberdade criativa por agências e escritórios.

Trata-se de dinâmica diferente da que se encontra no Brasil, em que a lei cria direitos e obrigações e os regulamentos objetivam apenas complementar o sentido da lei, tendo, portanto, menos elasticidade infralegal no …

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20 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768833/capitulo-4-tratamento-das-licitacoes-na-legislacao-estrangeira-parte-i-licitacoes-tratado-de-direito-administrativo-licitacao-e-contratos-administrativos