Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 4. Tratamento das Licitações na Legislação Estrangeira - Parte I - Licitações

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Irene Patrícia Nohara

O momento presente é de debate intensivo acerca da mudança da Lei Geral de Licitações no Brasil, circunstância que estimula o olhar para outros modelos licitatórios utilizados no mundo, que podem servir potencialmente de estímulo a transformações positivas no regramento pátrio.

Para efeitos de composição do presente volume do Tratado de direito administrativo, houve a seleção de alguns modelos paradigmáticos, a exemplo das licitações nos Estados Unidos, que apresentam mecanismos bastante dinâmicos, próprios da flexibilidade característica do direito no Common Law, bem como as licitações europeias, que sofrem padronização por conta da Diretiva 2004/18/CE.

Para que os modelos comparativos sejam inspirados também nas experiências do eixo-sul, que apresenta países com similaridades culturais em relação ao Brasil, foram selecionados também os modelos adotados em dois países da América do Sul com os quais o Brasil possui intensas relações, que são: a Argentina e o Uruguai. 1

Ressalte-se que toda e qualquer importação de institutos deve ser apreciada com ponderações cotejadas em função de fatores culturais, pois pode ser que a solução que se encontra em outro país não surta os mesmos efeitos em contextos de práticas de gestão pública e de regimes jurídicos diversos, conforme será exposto na comparação do sistema norte-americano com o brasileiro, por exemplo.

Não obstante tal ressalva, com a intensificação da integração dos países na Contemporaneidade, há uma tendência inegável às diversas influências, conforme será visto.

1. Licitações nos Estados Unidos

O Congresso dos Estados Unidos possui competência para a edição de leis que disciplinam a contratação feita pela União. Tal competência pode ser extraída, segundo expõem Carvalho e Pavani, 2 do art. 1.º, seção 8, cláusula 14, da Constituição dos Estados Unidos da América, que determina que o Congresso é responsável pela elaboração de normas para o governo.

A versão oficial das leis federais aprovadas e sancionadas pelo Presidente é publicada pelo Escritório de Impressão Governamental (GPO – Government Printing Office), sendo publicado de seis em seis anos no Código dos Estados Unidos (USC – United States Code).

Os contratos públicos estão disciplinados no art. 41 do Código dos Estados Unidos, sendo o subtítulo I voltado para as aquisições federais. O sistema de compras governamentais norte-americano é coordenado pelo Escritório de Política de Aquisições Federais (Office of Federal Procurement Policy – OFPP). O OFPP determina as políticas e práticas utilizadas pelas agências para aquisições de produtos e serviços, tendo atribuição para expedir a regulamentação das aquisições governamentais.

Trata-se de órgão que foi criado em 1974 com o fim de coordenar as políticas de aquisições, regulação e procedimentos, para promover economia, eficiência e efetividade aos processos licitatórios.

Segundo Martin Murray, 3 o governo norte-americano gasta centenas de bilhões de dólares anuais em contratações e o OFPP tem a missão de garantir que as agências governamentais possuam equipes profissionais de licitações aptas a garantir competitividade ao certame, sendo o estímulo à concorrência considerado um fator que provoca o melhor preço por cada serviço ou produto adquirido.

O FAR – Federal Acquisition Regulation (Regulamento Federal de Aquisições) representa para os Estados Unidos, mutatis mutandis, junto com a Buy American Act, o equivalente à Lei Geral de Licitações brasileira. 4 Ele contempla as políticas e os procedimentos administrativos utilizados nas compras e contratações dos órgãos civis e militares e nas empresas públicas.

Contudo, no âmbito estadual e municipal, as aquisições governamentais são regidas por legislação própria, hipótese na qual as determinações federais serão utilizadas somente quando houver o emprego de recursos provenientes do orçamento federal. 5

Ressalte-se, ainda, que o sistema FAR (1.101) é mais abrangente do que uma lei geral, pois além do documento básico, ele também é integrado por regulamentos dos órgãos federais (agências) que complementam o FAR propriamente dito.

As normas do FAR são aplicáveis às agências executivas, que englobam os seguintes departamentos: Executivo, Militar (Marinha, Força Aérea e Exército), do Tesouro, da Defesa, da Justiça, do Interior, da Agricultura, do Comércio, do Trabalho, da Saúde, da Habitação e Desenvolvimento Urbano, dos Transportes, da Energia, da Educação e de Veteranos, e demais órgãos do Poder Executivo não integrantes da estrutura dos Departamentos do Estado Americano. Tais regras também são aplicadas às empresas públicas de propriedade integral do governo. 6

Nem todas as agências federais utilizam os procedimentos do FAR. São exemplos de agências que não aplicam o FAR: 7 a CIA (Central Intelligence Agency), os serviços postais (United States Postal Services) e a Administração Federal de Aviação (Federal Aviation Administration).

Apesar de, no Brasil, o termo agência ter se inspirado no modelo norte-americano, nos Estados Unidos a expressão tem um sentido mais abrangente do que o atribuído às agências reguladoras brasileiras, pois compreende qualquer autoridade do governo, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso 8 e dos Tribunais.

Ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro essa abrangência maior do sentido da expressão, ao afirmar que falar em Administração Pública nos Estados Unidos significa mencionar as agências. 9

Outro aspecto que não pode ser ignorado quando se compara o sistema norte- -americano com o brasileiro é o fato de que nos Estados Unidos o Congresso Nacional possui atribuição para editar standards que são regulamentados com maior liberdade criativa por agências e escritórios.

Trata-se de dinâmica diferente da que se encontra no Brasil, em que a lei cria direitos e obrigações e os regulamentos objetivam apenas complementar o sentido da lei, tendo, portanto, menos elasticidade infralegal no estabelecimento de procedimentos e regras.

Nesta perspectiva, ilustram Carvalho e Pavani 10 que no direito norte-americano as leis preveem determinado standard de conduta (indicando o que fazer ou deixar de fazer), ao passo que os regulamentos, editados pelos Departamentos e agências federais, que também veiculam regras, sendo conhecido como rules, determinam a forma, isto é, o “como fazer” (o procedimento) o que a lei ordena.

Geralmente, o Congresso fixa metas de políticas (“o que fazer”) e os departamentos e agências especializadas irão se esmerar para bater as metas determinadas, existindo um esforço para se estabelecer meios (“como fazer”) que provoquem o atingimento de resultados que ultrapassem as metas fixadas.

Trata-se de uma postura diferente da encontrada na cultura organizacional pública brasileira, em que os parâmetros normativos são, no geral, cumpridos à risca para que não haja problemas jurídicos em face de órgãos de controle, sendo deixado a cada âmbito organizacional estabelecer suas metas (extra).

No Brasil não há, em geral, tanta pressão de justificativa dos órgãos públicos para legitimar uma atuação de eficiência que vai “além” do cumprimento dos limites normativos em face do Congresso Nacional, sendo que este se preocupa mais com suas atribuições de elaboração de novos textos normativos e de fiscalização dos órgãos quando eles violam as regras do ordenamento jurídico, o que é feito por meio das Comissões Parlamentares de Inquérito ou mesmo com o auxílio dos Tribunais de Contas, do que em verificar se os órgãos públicos foram eficientes.

Um ponto muito elogiável das práticas norte-americanas, que serviu de exemplo para as alterações processadas no Brasil no Estatuto das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, pela LC 123/2006, é a presença de programas socioeconômicos contemplados no FAR, isto é, no âmbito das regras de licitação.

Conforme será visto, o subcapítulo D do FAR possui partes que determinam o uso dos recursos públicos das compras governamentais para o favorecimento de pequenas empresas e de demais programas socioeconômicos relevantes.

Como exemplos de tais políticas, já incorporadas ao âmbito jurídico, podem ser mencionados três programas de favorecimentos relevantes: (1) para as áreas geográficas de baixo desenvolvimento – denominadas de HUBZone (Historically Underutilized Business Zone), voltados a aumentar as oportunidades de emprego, os investimentos e o desenvolvimento de tais localidades; (2) para pequenos negócios conduzidos por veteranos inválidos de guerra; e (3) para pequenas empresas de propriedade de mulheres, assegurando-se ao gênero feminino oportunidades nas contratações com o governo federal.

O Escritório de Política de Aquisições Federais (Office of Federal Procurement Policy – OFPP) estabelece e divulga guias de licitações, como o Guia de Aquisições de Emergência ou o Guia das Melhores Práticas, cria circulares para descrever as constantes alterações regulamentares nas licitações, estimula o cumprimento dos requisitos para as compras verdes, bem como envia determinações de políticas aos departamentos de compras federais, para informá-los e prevenir eventuais fraudes nas contratações públicas.

As agências executivas podem elaborar regulamentos próprios, desde que sejam relevantes para realizar as políticas e os procedimentos previstos no FAR, com vistas a adaptá-los às suas necessidades específicas. 11

O Escritório de Política de Aquisições Federais (OFPP) organiza a emissão e manutenção do FAR, em conjunto com: (a) o Serviço Geral de Administração (GSA – General Services Administration); (b) o Departamento de Defesa (Department of Defense); e (c) a Administração Nacional da Aeronáutica e do Espaço (Nasa – National Aeronautics and Space Administration).

O FAR é instrumentalizado por um documento de mais de duas mil páginas, divididas em 53 partes, que estabelece as regras e os procedimentos das licitações públicas federais. Os procedimentos descritos contemplam três fases: (1) a fase de planejamento; (2) a fase de aquisição; e (3) a fase de manutenção do contrato.

Cada uma das partes do FAR relaciona-se com uma das três fases mencionadas: o subcapítulo B relaciona-se com a fase de planejamento; os subcapítulos das letras C até F tratam da fase de aquisição contratual; e o subcapítulo G disciplina exclusivamente a manutenção do contrato, sendo o subcapítulo A feito para o estabelecimento de regras genéricas acerca do sistema de aquisição federal.

A partir do sumário do FAR, pode-se esquematizá-lo em:

Parte geral, que compreende as partes de 1 a 4: sistema de aquisição federal; definição de termos; práticas impróprias e conflitos de interesses; e questões administrativas;

Competição e planejamento da aquisição, envolvendo as partes de 5 a 12: divulgação das ações contratuais; requerimento de competição; planejamento das aquisições; suprimentos e serviços; qualificação dos contratantes; pesquisa de mercado; descrição das necessidades da agência; e forma de aquisição de itens comerciais;

Métodos de contratação e tipos de contrato, da parte 13 a 18: o procedimento de aquisição simplificado; a licitação com proposta fechada; contratação por negociação; 12 tipos de contratos; métodos especiais de contratação; e aquisições de emergência;

Programas socioeconômicos, das partes 19 a 26: programa para pequenas empresas; reservas; direitos trabalhistas aplicados; ambiente, energia, eficiência no uso de água, energias renováveis, tecnologias; segurança ocupacional; local de trabalho sem drogas; proteção à privacidade e liberdade de informação; aquisições estrangeiras e outros programas socioeconômicos;

Exigências gerais de contratação, das partes 27 a 33, como: patentes, dados e direitos autorais; fiança e seguro; taxas; custos de padronização; custos contratuais; financiamentos contratuais e solução de controvérsias;

Categorias especiais de contratação, das partes 34 a 41: sistema geral; pesquisa e desenvolvimento da contratação; contratos de construção, engenharia e arquitetura; contratos de serviços; contratos de fornecimento; tecnologia de informação e serviços de utilidade;

Gerenciamento dos contratos, das partes 42 a 51: gestão do contrato; serviços de auditoria; alterações contratuais; políticas e procedimentos de subcontratação; patrimônio público; verificação de qualidade; transporte; avaliações de engenharia; extinção do contrato; ações para situações extraordinárias; e uso de recursos governamentais;...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768833/capitulo-4-tratamento-das-licitacoes-na-legislacao-estrangeira-parte-i-licitacoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-6-ed2019