Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 6. Sujeição à Disciplina da Licitação - Parte I - Licitações

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Irene Patrícia Nohara

1. Entes que devem licitar

Trata-se de competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação, em todas as modalidades, de acordo com o que dispõe o art. 22, XXVII, da CF/1988. Normas gerais são aquelas que contemplam princípios, diretrizes e balizas uniformizadoras do procedimento, o que garante homogeneidade no tratamento da matéria.

A Lei 8.666/1993 é a Lei Geral de Licitações e Contratos. Ela foi alvo de inúmeras alterações desde a sua edição, que se deu em 1993. Trata-se de lei aplicável a todas as administrações dos entes federativos, que podem produzir normas específicas para atender às suas peculiaridades.

De acordo com art. 22, XXVII, da CF/1988, as normas gerais de licitações e contratos aplicam-se às Administrações Públicas direta, autárquica e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI (regra que contempla a exigência de licitação).

As empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços terão estatuto jurídico estabelecido em lei que disporá sobre contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública.

Subsidiária consiste em pessoa jurídica de direito privado instituída por empresa estatal por meio de autorização legislativa, 1 sendo seus atos constitutivos submetidos ao registro da Junta Comercial.

A ressalva no sentido de diferenciar a licitação de estatais e suas subsidiárias que atuem no domínio econômico foi criada pela EC 19/1998. Objetivou-se reconhecer às estatais exploradoras de atividade econômica um sistema licitatório próprio, que lhes garanta maior competitividade.

O regime de licitações e contratação das estatais, ou seja, das empresas públicas e sociedades de economia mista está disposto atualmente na Lei nº 13.303/2016, que foi regulamentada pelo Decreto nº 8.945/2016. A atual lei abrange tanto estatais que exploram atividade econômica como as que prestam serviços públicos, conforme será visto no item da licitação nas estatais, desdobrado no capítulo 19 desta obra.

O art. 1.º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 estabelece que se subordinam “ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. Reitere-se que, conforme exposto, as estatais, sejam elas empresas públicas ou sociedades de economia mista, possuem o regime de licitação disciplinado atualmente na Lei nº 13.303/2016.

Os fundos especiais têm previsão na Lei 4.320/1964, que disciplina matéria de direito financeiro. Compreendem patrimônios destinados a finalidades específicas, como o ensino fundamental, a saúde etc. Eles não têm personalidade jurídica, mas sujeitam-se à Lei de Licitações.

Ressalte-se que há menção às estatais na lei, não obstante a alteração constitucio­nal, conforme exposto. Existe, ainda, discussão sobre a abrangência da aplicação da Lei de Licitações às atividades de tais empresas. Marçal Justen Filho 2 expõe que as estatais exploradoras de atividade econômica não estão obrigadas a realizar licitação para operações enquadráveis em atividades-fim, pois a obrigatoriedade poderia inviabilizar o desempenho de certas atividades.

Marçal Justen Filho esclarece com os seguintes exemplos: uma distribuidora de combustíveis, controlada pelo Estado, não precisa realizar licitação para alienar combustível (atividade-fim). Instituições financeiras estatais que atuam no setor bancário, como o Banco do Brasil, que é sociedade de economia mista, e a Caixa Econômica Federal, que é empresa pública não precisam licitar o oferecimento de seus serviços bancários, o que inviabilizaria a competitividade no mercado.

Celso Antônio Bandeira de Mello 3 reconhece, na mesma linha de argumentação, inexigibilidade de licitações para casos em que as estatais pratiquem atos tipicamente comerciais ou negociais.

Logo, para a exploração de atividade econômica, as mencionadas entidades devem atuar em condições de igualdade, para que sejam competitivas no mercado. Todavia, não obstante a restrição às atividades-fim, nas atividades-meio é plenamente exigível a licitação. Por conseguinte, é obrigatória a licitação para a construção da sede de uma estatal exploradora de atividade econômica.

Atualmente, o art. 28, § 3º, I, da Lei nº 13.303/2016 é claro ao determinar que são dispensáveis das observâncias do capítulo das licitações, as empresas públicas e sociedades de economia mista na comercialização, prestação ou execução de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais.

Os consórcios públicos podem realizar licitações, mas os contratos respectivos serão celebrados por órgãos ou entidades dos entes da federação consorciados, segundo regra contida no art. 112, § 1.º, da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993).

Outrossim, subordinam-se à disciplina da Lei de Licitações também órgãos dos demais poderes, isto é, dos Poderes Legislativo e Judiciário e dos Tribunais de Contas, em todas as esferas administrativas, quando forem contratar obras, serviços, compras e objetivem alienar bens. Tal procedimento também deve ser observado pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, que apesar de não serem órgãos integrantes do Poder Judiciário, eles desempenham “funções essenciais à justiça”.

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768835/capitulo-6-sujeicao-a-disciplina-da-licitacao-parte-i-licitacoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-6-ed2019