Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 8. Princípios - Parte I - Licitações

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Irene Patrícia Nohara

As licitações compreendem procedimentos que em si viabilizam alguns princípios genéricos da Administração Pública, inclusive presentes no caput do art. 37 da CF/1988, a exemplo da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, mas que também se subordinam a princípios próprios.

Princípios são normas jurídicas de caráter geral e elevada carga valorativa. Até a metade do século XX, eram considerados meramente secundários e supletivos das lacunas normativas, conforme previsão ainda existente no art. 4.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Lei 12.376/2010, resultante da adaptação da antiga Lei de Introdução ao Código CivilLICC), que estabelece que: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Com o pós-positivismo, diversos princípios foram alçados dos Códigos às Constituições, ganhando não apenas o status de normas jurídicas, mas também de normas jurídicas de superior hierarquia, o que lhes retirou a pecha de “servos da lei”.

Atualmente, já não se nega que, como normas, os princípios têm caráter vinculante, cogente ou obrigatório, na medida em que consubstanciam a mais elevada expressão de consenso acerca dos valores básicos a serem assegurados pelo Estado Democrático de Direito. 1

A partir da hermenêutica mais atualizada, o ordenamento não é mais tido como estrutura coesa, formada pelo conjunto de regras capazes de dar respostas prontas para todas as circunstâncias fáticas; daí a necessidade de revalorização dos princípios, que foram sistematicamente desvalorizados no período auge do positivismo jurídico.

Na conhecida fórmula de Alexy, 2 princípios são mandamentos de otimização, que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus. A medida imposta para o cumprimento dos princípios depende: (a) das possibilidades reais (fáticas), extraídas das circunstâncias concretas; e (b) das possibilidades jurídicas existentes.

O Estado Democrático de Direito objetiva proteger interesses de variados grupos sociais, sendo, portanto, sua decorrência que o anseio pela realização completa de determinados interesses esbarra no núcleo essencial de outros interesses. Na colisão de princípios, o juízo de razoabilidade e/ou proporcionalidade serve para sopesar qual interesse terá maior peso de proteção jurídica no caso concreto.

Os princípios aplicáveis à licitação estão previstos no art. 3.º da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações): legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e outros correlatos.

Depois da exposição de cada um destes princípios, bem como dos princípios implícitos, reputados correlatos, serão feitas algumas considerações sobre a razoabilidade como parâmetro interpretativo de vedação do arbítrio nas licitações, pois ela fornece abertura argumentativa para a discussão em circunstâncias nas quais há conflito entre princípios.

1. Legalidade

A legalidade em sentido genérico está prevista no art. 5.º, II, da CF/1988, que determina que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Ocorre que o sentido da legalidade presente no art. 37, caput, da CF/1988, é mais restrito do que a legalidade em sentido genérico, pois enquanto o cidadão pode o que não é proibido, a Administração só pode o que é permitido por lei. 3

Do ponto de vista da licitação, note-se que a Administração Pública não pode celebrar contratos livremente, como o particular, pois ela deve observância ao procedimento prévio de licitação, salvo nos casos excepcionais de contratação direta admitidos na legislação.

Ressalte-se que se a Administração Pública optar por contratar diretamente, diante de uma hipótese admitida pela lei, ela deve observar um procedimento legal. Logo, a contratação direta não autoriza o descumprimento de formalidades prévias estabelecidas no art. 26 da Lei 8.666/1993.

No tocante ao rigor de observância da legalidade, enquanto a lei geral de processo administrativo, Lei 9.784/1999, demanda apenas a obediência de um formalismo moderado ou mitigado, sendo que os atos do processo administrativo só dependem de forma determinada quando a lei exigir, tal mitigação não é estendida ao âmbito das licitações. Isto se dá, pois o art. 4.º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, determina que “o procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado por qualquer esfera da Administração Pública.”

Explicam Lúcia Valle Figueiredo e Celso Antônio Bandeira de Mello 4 que o informalismo não é adequado aos procedimentos nos quais há concorrência, pois ele afetaria garantias relacionadas com a igualdade dos participantes do certame.

O caput do art. 4.º da Lei 8.666/1993 estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades da Administração Pública têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não perturbe ou impeça a realização dos trabalhos.

A observância de um rigoroso formalismo significa também que a comissão de licitação não pode deixar de lado critério fixado no edital para julgamento de proposta ou habilitação de candidatos, o que não implica numa observância de rigor excessivo na interpretação dos textos normativos.

Está superada, do ponto de vista da hermenêutica, a ideia jusnaturalista do bouche de la loi (Montesquieu), que via no intérprete uma espécie de autômato de um sentido único extraído do texto normativo. A textura aberta da linguagem rechaça a certeza ou a precisão absoluta na interpretação, sendo os princípios parâmetros relevantes, mas também variáveis, de aplicação da lei.

No caso da licitação, a exigência de formalismo deve ser sopesada diante das características do caso concreto, em função dos princípios da igualdade e da competitividade, para que a Administração consiga...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768837/capitulo-8-principios-parte-i-licitacoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-6-ed2019