Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 9. Contratação Direta - Parte I - Licitações

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Irene Patrícia Nohara

O art. 37, XXI, da CF estabelece que obras, serviços, compras e alienações são contratados mediante licitação, “ressalvados os casos especificados na legislação”. O constituinte permitiu com esse dispositivo que o legislador ordinário estabeleça casos de contratação direta.

Houve um tempo em que, não obstante o tratamento constitucional, no plano fático, segundo se noticiava, a União chegava a gastar 60% dos seus recursos destinados a pagar os contratos em contratações sem licitação, isto é, em contratações diretas, o que gerava dúvidas sobre se a licitação seria mesmo regra ou exceção; todavia, dados mais atualizados do Ipea apontam para 34,36% de contratações diretas, o que ainda é um número elevado, se comparado, por exemplo, com os 14% da União Europeia. 1

Observa-se, pois, do ponto de vista normativo (do dever ser) que a licitação é regra, sendo excepcionais os casos de contratação direta previstos em lei. Todavia, no caso da concessão e permissão de serviço público, 2 nos moldes do art. 175 da CF, devem ser sempre precedidas de licitação.

Segundo justifica Marçal Justen Filho, 3 há hipóteses em que a realização normal do procedimento licitatório conduziria ao sacrifício dos fins buscados pelo Estado, o que inviabilizaria o alcance de uma contratação mais vantajosa.

Tais hipóteses devem ser determinadas pelo legislador. A Constituição não admite que sejam ampliadas sem lastro legal. Aliás, também não é possível que os demais entes federativos ampliem as hipóteses legais estabelecidas na lei geral de licitações, conforme teor da seguinte orientação do STF: “Não pode a lei estadual ampliar os casos de dispensa de licitação fixados em lei federal” (RDA 145/131). 4

As situações em que a licitação não é obrigatória são, grosso modo, classificadas em: (1) dispensa, disciplinada no art. 24 da Lei 8.666/1993, chamada também de licitação dispensável; e (2) inexigibilidade, contida no art. 25 da lei. Há também uma terceira hipótese, que será exposta na sequência, que é a de (3) licitação dispensada, prevista no art. 17 da lei, em que a Administração não tem faculdade de dispensar, estando obrigada a contratar diretamente.

Apesar do permissivo legal, ainda assim deve o gestor público ser cauteloso ao optar pela contratação direta, uma vez que se considera crime dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses descritas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes, conforme art. 89 da Lei nº 8.666/93.

Quanto às formalidades, há um procedimento legal de justificação de dispensa e inexigibilidade, o que indica que “a contratação direta exige um procedimento administrativo prévio, em que a observância de etapas e formalidades é imprescindível”. 5 Tal procedimento não chega a ser uma licitação, como na Europa, em que, conforme exposto, o ajuste direto é viabilizado por modalidade específica de licitação.

Os casos de dispensa dos incisos do art. 24 da lei, com exceção dos incs. I e II, e as hipóteses de inexigibilidade referidas no art. 25 deverão ser necessariamente justificados.

No parágrafo único do art. 26 de Lei, há a exigência de observância de um processo de dispensa ou de inexigibilidade, que será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: (1) caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; (2) razão de escolha do fornecedor ou executante; (3) justificativa do preço; e (4) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

1. Inexigibilidade

A licitação pressupõe disputa entre concorrentes ou na seleção de produtos. Há inviabilidade da licitação se o objeto licitável for único, sem equivalente, e também se houver somente um fornecedor do produto. Estas hipóteses resultam nas situações denominadas de produtor ou fornecedor exclusivo.

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, 6 esses casos não podem ser denominados dispensa em licitação, pois só se pode dispensar alguém de um dever possível e, como em ambas as hipóteses a licitação seria inconcebível, o legislador optou por denominá-las de “inexigibilidade” de licitação (expressão um pouco melhor, mas nem por isso perfeita).

Estabelece o art. 25 da Lei 8.666/1993 que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial nos casos elencados de forma exemplificativa em seus incisos. Implica dizer que o rol do art. 25 pode ser ampliado, desde que haja justificativa para essa forma excepcional de contratação direta.

São situações exemplificadas nos incisos do art. 25 da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993): (1) a do inc. I, que envolve a compra de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidas por produtores, empresa ou representante comercial exclusivo, sendo a prova de exclusividade feita mediante atestado fornecido por órgão de registro do comércio (Junta Comercial), sindicato, federação ou confederação patronal ou entidades equivalentes; (2) a do inciso II, que compreende contratações e serviços técnicos de natureza singular, enumerados no art. 13 da lei, com profissionais de notória especialização, à exceção dos serviços de publicidade e divulgação; (3) a do inc. III, referente à contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

São serviços técnicos profissionais especializados, de acordo com o rol taxativo previsto no art. 13 da Lei 8.666/1993, os trabalhos relativos a: (1) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; (2) pareceres, perícias e avaliações no geral; (3) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (4) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; (5) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; (6) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; e (7) restauração...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768838/capitulo-9-contratacao-direta-parte-i-licitacoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-6-ed2019