Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 11. Fases - Parte I - Licitações

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Irene Patrícia Nohara

1. Edital

Edital, conceitua Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 1 é o ato pelo qual a Administração divulga a abertura da licitação, fixa os requisitos de participação, define o objeto e as condições básicas do contrato e convida todos os interessados para que apresentem suas propostas.

Além de dar publicidade ao certame, o edital fixa as regras da licitação. Ele é denominado “lei interna” da licitação, pois deve ser rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade. Conforme visto, o caput do art. 41 da Lei 8.666/1993 determina que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”, de acordo com o desdobramento do princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Ressalte-se, porém, conforme visto, que o edital não é uma lei em sentido formal, pois ele é ato normativo infralegal, subordinado à Lei de Licitações. O fato de ser apelidado de “lei” indica apenas que ele vincula a Administração Pública, mas sua natureza jurídica é de ato administrativo em sentido amplo.

O edital representa uma das duas espécies de instrumento convocatório, sendo aplicável à concorrência, à tomada de preços, ao concurso, ao leilão e ao pregão. A outra espécie de instrumento convocatório é a carta-convite, que se aplica tão somente à modalidade convite.

O art. 40 da Lei determina quais são os requisitos obrigatórios do edital, seja no que diz respeito ao procedimento licitatório e no concernente ao contrato. De acordo com tal dispositivo, o edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo de licitação, a menção de que será regida pela Lei de Licitações, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para o início da abertura dos envelopes, e indicará obrigatoriamente o conteúdo pormenorizado dos incisos do artigo.

De acordo com o art. 40, § 2.º, da Lei de Licitações, compreendem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: “–I – o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; II – orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; III – a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; IV –as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação”.

Projeto básico designa, conforme definição contida no art. 6.º, IX, da Lei, o “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento (...)”.

O projeto básico deve possibilitar a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: (a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; (b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; (c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; (d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo de sua execução; (e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; e (f) orçamento detalhado de custo global da obra, fundamentado em quantitativo de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.

O projeto executivo, por sua vez, representa o conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

O regime diferenciado de contratação (RDC) contempla definição diferenciada de projeto básico, sendo considerado segundo art. 2.º, IV, da Lei 12.462/2012, “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado”, para: “(a) caracterizar a obra ou serviço de engenharia, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares; (b) assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento; e (c) possibilitar a avaliação do custo da obra ou serviço e a definição dos métodos e do prazo de execução”.

Este último aspecto ressaltado é um fator imprescindível, tanto à Administração como aos futuros licitantes, que possam a partir dos dados contidos no projeto básico anexo ao edital avaliar os custos, a definição dos métodos e os prazos para a execução do objeto do contrato.

Os elementos que devem constar no projeto básico do RDC acabam reproduzindo o conteúdo da Lei 8.666/1993, com as seguintes diferenças: às soluções técnicas, de modo a evitar necessidades de reformulação ou de variantes, a “situações comprovadas por ato motivado da Administração Pública”, conforme art. 2.º, parágrafo único, II, da Lei 12.462/2012, e ressalva-se a hipótese da “contratação integrada”, que não segue a regra de aplicação dos subsídios para montagem o plano de licitação e gestão da obra, conforme será exposto no item referente ao RDC.

Nas licitações de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.

De acordo com regra contida no § 5.º do art. 42, em licitações “com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo (...)”.

Para dar publicidade ao edital, a Administração deve publicar o aviso contendo seu resumo com antecedência mínima dos prazos legais estabelecidos para cada modalidade de licitação. Os prazos são “contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde”, conforme determina o § 3.º do art. 21 da Lei.

É vedado à Administração cobrar valor superior ao custo efetivo da reprodução gráfica do edital, quando ele for solicitado por qualquer pessoa, de acordo com o § 5.º do art. 32 da Lei. Na realidade, o dispositivo quer evitar que a Administração cobre taxas e emolumentos dos participantes da licitação, à exceção do custo da cópia (fotocópia) do edital.

Qualquer modificação no edital exige, conforme se estabelece no § 4.º do art. 21 da lei, “divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas”. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, 2 o reinício do prazo também deve ocorrer se houver alteração que interfira nos requisitos da habilitação.

O prazo para impugnação do edital para o licitante decai no “segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão (...)”, de acordo com a regra contida no art. 41, § 2.º, da Lei. “A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão”, conforme determina o § 3.º do mesmo artigo.

Também é dado ao cidadão, conforme visto, impugnar o edital de licitação por irregularidade na aplicação da lei, devendo protocolar o pedido até cinco dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação, caso em que a Administração terá três dias úteis para responder à impugnação.

Logo, primeiro se esgota o prazo para o cidadão impugnar, tendo a Administração três dias úteis para responder, sendo que em seguida decai o direito para o licitante impugnar o edital no segundo dia útil antes da abertura dos envelopes da licitação.

Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da Lei de Licitações, sendo também possível o ingresso do cidadão com ação popular se “no edital de concorrência [de empreitada, tarefa e concessão de serviço público] forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo”, conforme conteúdo do art. 4.º, III, b, da Lei de Ação Popular (Lei 4.717/1965).

2. Habilitação

Em um procedimento de licitação sem inversão de fases, habilitação representa a segunda fase. Compreende o recebimento e análise dos envelopes que contêm a documentação, para verificar se os licitantes preenchem os requisitos de participação no certame.

Os requisitos são divididos em: habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal e trabalhista; e comprovação de emprego regular de trabalho de menores.

A documentação de habilitação dos interessados “poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão”, de acordo com o art. 32, § 1.º, da lei. Conforme expõe Celso Antônio Bandeira de Mello, “na tomada de preços a habilitação decorre do registro cadastral, e no convite a dos convidados é presumida”. 3

De acordo com o material produzido pela Enap, 4 tal faculdade não pode ser utilizada aleatoriamente, mas tão somente quando a exigência de tais documentos demonstrar-se irrelevante, como, por exemplo, ocorre na compra para pronta entrega e na aquisição em leilão com pagamento à vista, para evitar a apresentação de documentos que seria inócuos à eficácia da contratação.

De qualquer forma, não se pode deixar de exigir a comprovação de regularidade da empresa com a seguridade social, que representa uma condição para o atendimento do conteúdo do art. 195, § 3.º, da CF/1988, o qual veda que a Administração Pública licite ou contrate com pessoa jurídica em débito com a Previdência Social.

Na habilitação jurídica são verificados os dados referentes: à cédula de identidade, ao registro comercial (para empresa individual) ou ato constitutivo e sua regularidade, para empresa ou sociedade civil ou comercial, sendo exigido decreto de autorização e ato de registro e autorização de funcionamento, caso ela seja estrangeira (conforme o art. 28 da Lei).

Na qualificação técnica a documentação exigida limitar-se-á, conforme o art. 30 da lei, à demonstração do registro ou inscrição na entidade profissional; comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações, do aparelho e do pessoal técnico adequados e disponíveis para realização do objeto da licitação, bem como da qualificação dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos, o que exclui exigências desproporcionais (inadequadas, desnecessárias ou irrazoáveis) ao cumprimento específico do objeto do contrato, sob pena de restrição do caráter competitivo da licitação; comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; e prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

A comprovação de aptidão para desempenho de atividade em licitações de obras e serviços será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado. Conforme expõe Marçal Justen Filho, 5 trata-se de orientação que se destina a afastar praxe anterior consistente em autorizar tão somente atestados fornecidos pela Administração Pública.

Os atestados devem ser devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, requisito que é confirmado em decisões dos tribunais superiores, a exemplo do REsp 324.498 , 2.ª T., rel. Min. Franciulli Netto:

“Recurso especial – Mandado de segurança – Licitação – Art. 30, II, § 1.º, da Lei 8.666/1993 – Certificação dos atestados de qualificação técnica – Ausência de registro no Crea – Violação à Lei de Licitação. O art. 30, II, § 1.º, da Lei de Licitações, determina a comprovação de aptidão técnica, no caso de licitações pertinentes a obras e serviços, por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente certificados pela entidade profissional competente. In casu, porém, a empresa recorrida foi excluída de processo licitatório, na fase de habilitação, por não ter registrado no Crea o atestado, fornecido por pessoa jurídica de direito privado, que comprovava...

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5 de Dezembro de 2021
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