Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 17. Tratamento Favorecido às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Parte I - Licitações

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Irene Patrícia Nohara

1. Pequenas empresas e desenvolvimento nacional sustentável

Até meados do século XX, o modelo de desenvolvimento econômico adotado mundialmente baseava-se nas grandes empresas, que eram consideradas instrumentos para o crescimento e progresso econômico. As grandes empresas forneciam a possibilidade de produção em escala, aliada à alta eficiência.

A partir das crises econômicas das décadas de 1970 e 1980, houve, entre outros fatores, a limitação do modelo de desenvolvimento industrial que se apoiava na produção em série. Houve, então, um contexto econômico favorável à revisão da análise do papel das pequenas empresas no desenvolvimento das economias dos países.

Segundo expõe Flávia Gutierrez Motta, 1 a análise do papel do tamanho da empresa para a determinação de sua viabilidade e eficiência econômica gerou duas ordens de interpretação, que a autora não considera excludentes.

A primeira interpretação parte de fatores exógenos que tornaram a opção por grandes empresas problemática. Variáveis como: a turbulência do mercado internacional, a instabilidade das demandas e a modificação dos gostos dos consumidores são fatores que influíram negativamente na opção por grandes unidades de produção em massa.

Ainda, a difusão e a facilitação do acesso às novas tecnologias baseadas da microeletrônica diminuíram a diferença tecnológica existente entre pequenas e grandes empresas, aumentando a competitividade das pequenas.

Costuma-se afirmar que a partir da estrutura enxuta das pequenas empresas vislumbrou-se a possibilidade da chamada especialização flexível como alternativa rentável ao modo de produção em massa, uma vez que incremento da burocracia dificulta por vezes o dinamismo e a estrutura menos complexa permite, por outro lado, que sejam realizados trabalhos mais artesanais e personalizados, o que gera um diferencial relevante em um mercado que busca produtos e serviços mais específicos.

A segunda ordem de interpretação, por sua vez, parte da constatação de que a mudança de visão do papel das empresas não decorre de uma pretensa superioridade tecnológica ou de um maior dinamismo das pequenas empresas, mas se trata, no fundo, do produto de uma opção política.

O aumento da participação das pequenas empresas, segundo esta visão, é resultado de uma escolha estratégica do governo em implementar medidas para fomentá-las, a partir de ponderações acerca de como organizar a produção, o emprego e o trabalho.

As pequenas empresas são, em geral, fonte de recursos para as camadas mais pobres da população e frequentemente empregam força de trabalho menos qualificada. Desempenham, portanto, importante papel na geração de empregos e, consequentemente, na inclusão social. Elas colaboram muito mais do que as grandes na distribuição de riquezas e servem, ainda, para incubação de serviços e teste de mercados locais, ampliando as oportunidades de empreendedorismo.

Geram, portanto, desenvolvimento econômico para a população local, pois, muito embora não sejam mais responsáveis do que as grandes pela elevação em termos percentuais do Produto Interno Bruto (PIB) de um país, são importantes para que haja um crescimento econômico sustentável, uma vez que se apoiam no mercado local ou regional e induzem melhor distribuição de renda, gerando estabilidade social, econômica e política.

No caso brasileiro, de acordo com dados do IBGE (2013, Brasil-Gov), as ‘micro’ e pequenas empresas correspondem a 99% das empresas formais existentes e ocupam 60% da mão de obra na atividade econômica. Por outro lado, elas colaboram apenas com 20% do PIB.

Na análise de Flávia Gutierrez Motta 2 essas ordens de interpretações não são excludentes, porque é perfeitamente possível imaginar que uma vez que as grandes empresas, devido a fatores exógenos, encontram-se em dificuldades, as pequenas passaram a adequar-se melhor ao novo cenário econômico, ficando mais explícita sua importância para a economia, o que provocou nos governos, em geral, a adoção de políticas de incentivo ao seu desenvolvimento.

Ademais, não se deve analisar a questão do tamanho das empresas com tanto sectarismo, pois a interação entre as grandes e as pequenas empresas é um bom indicador de estabilização de uma economia.

Existe um setor de pequenas empresas que se ocupa da prestação de serviços terceirizados, ou seja, que desenvolve atividades-meio em mercados nos quais as grandes não têm interesse de atuar, por meio de subcontratações e assistências técnicas, por exemplo.

Significa dizer que grande parcela 3 das pequenas empresas atua de forma complementar às atividades das grandes empresas, fator que foi considerado pelo Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte quando se decidiu por políticas de favorecimento nas compras governamentais que, por exemplo, trabalham com parcelamento do objeto licitatório, bem como com subcontratação.

2. Acesso aos mercados pela LC 123/2006

As políticas de inclusão das microempresas e das empresas de pequeno porte nas licitações, que foram positivadas em regras editadas pela LC 123/2006, Estatuto da Microempresa, referem-se ao acesso ao mercado de fornecimento de bens e serviços ao Poder Público.

O Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte revogou o antigo estatuto, que era disciplinado pela Lei 9.841/1999. O atual estatuto foi veiculado por Lei Complementar, pois seguiu o movimento da Reforma Tributária que culminou com a edição da EC 42/2003, que acrescentou a alínea d ao inc. III do art. 146 da CF, determinando que é assunto de lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais e simplificados.

Antes não se exigia que a matéria fosse objeto de lei complementar. Ressalte-se, ainda, que o art. 179 da CF não especifica o tipo de lei que definirá quais são as microempresas e empresas de pequeno porte; refere-se apenas “às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei”.

Observa-se, contudo, que o legislador acabou por tratar de todo o regramento do novo estatuto por meio de lei complementar. Em suma, a LC 123/2006 tratou não apenas dos regimes especiais ou simplificados em matéria de legislação tributária, mas também disciplinou matérias que não são objeto de reserva constitucional de lei complementar, a exemplo dos favorecimentos nas licitações públicas.

Daí surge a seguinte problemática: a partir do momento em que o assunto dos favorecimentos das pequenas empresas nas licitações é tratado em lei complementar, sua revogação seria feita tão somente em face de outra lei complementar?

A resposta à problemática é negativa, pois o art. 86 do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte determina que “as matérias tratadas nesta lei complementar que não sejam reservadas constitucionalmente a lei complementar poderão ser objeto de alteração por lei ordinária”.

Logo, legislação posterior, mesmo que veiculada em lei ordinária, poderá alterar futuramente os critérios hoje presentes na lei complementar. Esta ressalva do art. 86 do Estatuto é uma representação de anômala técnica legislativa, conforme tivemos oportunidade de criticar em artigo próprio sobre o assunto. 4

Um dos principais objetivos contemplados na lei refere-se à preferência nas aquisições de bens e serviços pelo Poder Público. Há tempos os órgãos públicos são considerados por determinadas empresas como um mercado atraente para a celebração de inúmeros contratos, havendo empresas que se especializaram em fornecer ao Poder Público.

As compras governamentais brasileiras, conforme dados divulgados pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, 5 incluídas no cálculo as Administrações Direta e...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768846/capitulo-17-tratamento-favorecido-as-microempresas-e-empresas-de-pequeno-porte-parte-i-licitacoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-6-ed2019