Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 19. Procedimentos Especiais de Licitação - Parte I - Licitações

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Irene Patrícia Nohara

1. Licitações nas concessões comuns

O art. 175 da CF determina que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre por meio de licitação, a prestação de serviços públicos. A Lei 8.987/1995 contempla regras sobre licitação para delegação de serviços públicos.

O art. 14 da Lei 8.987/1995 segue a orientação da Constituição ao determinar que “toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório”.

Assim como ocorre na aplicação da lei geral de licitações, nas concessões de serviços públicos o poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação, conforme determina o art. 15, § 3.º, da Lei de Concessoes e Permissões de Serviços Públicos.

Existem algumas peculiaridades das licitações no sistema de lei de concessoes, que são: (1) tipos (critérios) de licitação diferenciados, conforme será exposto; (2) necessidade de publicação prévia do edital de licitação (art. 5.º da Lei 8.987/1995) de ato justificativo da conveniência de outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo; (3) possibilidade de inversão de fases de habilitação e julgamento, conforme art. 18-A da mesma lei, que foi acrescentado pela Lei 11.196/2005; (4) nas licitações para concessão e permissão de serviço ou uso de bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços, de acordo com o art. 31 da Lei 9.074/1995, diferentemente do art. 9.º, I, da Lei 8.666/1993, que impede de participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens: o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; (5) o art. 32 da Lei 9.074/1995, prevê uma hipótese de dispensa, que Celso Antônio Bandeira de Mello 1 reputa inconstitucional, que é a de a empresa estatal que participe da licitação colher preços de bens ou serviços fornecidos por terceiros e assinar pré-contratos, com cláusula resolutiva de pleno direito se ela não vencer a licitação, com dispensa de licitação; e (6) a faculdade estabelecida no art. 20 da Lei 8.987/1995, de o Poder Concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato.

Se houver previsão de inversão de fases de habilitação e julgamento, encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital. Se ele atender as exigências do edital, será declarado vencedor. Se o melhor classificado não lograr ser habilitado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante atenda às condições do edital.

Para garantir a isonomia, o art. 17 da Lei 8.987/1995 exige a desclassificação da proposta que, para sua viabilização, necessita de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes. Inclui-se nas vantagens ou subsídios, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em consequência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes.

Como consequência, determina o § 1.º do mencionado artigo que deverá ser também desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do Poder Público controlador da referida entidade, sendo desclassificados, por exemplo, proposta de entidade municipal ou estadual que participe da licitação promovida por poder concedente federal.

No julgamento da licitação, será considerado um dos seguintes critérios previstos no art. 15 da Lei 8.987/1995: o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII, que são, por exemplo: menor tarifa e maior outorga ou menor tarifa e maior outorga, após qualificação técnica das propostas, desde que previamente estabelecido no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira; melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa de serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

Para fins de aplicação do disposto nos incisos melhor proposta técnica, com preço fixado no edital, melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor tarifa de serviço a ser prestado com o de melhor técnica, melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica e melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.

A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato.

O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (1) o objeto, metas e prazo da concessão; (2) a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço; (3) os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato; (4) prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas; (5) os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal; (6) as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados; (7) os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço; (8) os critérios de reajuste e revisão da tarifa; (9) os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta; (10) indicação dos bens reversíveis; (11) as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior; (12) a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa; (13) as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio; (14) nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais, quando aplicáveis; (15) nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; (16) nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.

O art. 19 da Lei 8.987/1995 faculta a participação de empresas em consórcio, desde que haja: (1) comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas; (2) indicação da empresa responsável pelo consórcio; (3) apresentação dos documentos exigidos, por parte de cada consorciada; (4) impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.

O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido.

Existirá uma empresa líder do consórcio, que é considerada a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas.

Conforme dito, é facultado ao poder concedente, de acordo com o art. 20 da Lei 8.987/1995, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato.

2. Licitações nas parcerias público-privadas

Parcerias público-privadas são contratos administrativos de concessão, nas modalidades patrocinada e administrativa, aos quais se aplicam a Lei 11.079/2004 e, em caráter subsidiário, a Lei 8.987/1995 e outras leis correlatas.

Enquanto a concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

As parcerias público-privadas surgiram no cenário das medidas privatizantes “sugeridas” pelos organismos de financiamento internacionais, tendo sido inspiradas no modelo inglês. Foram introduzidas no cenário internacional na década de 80 pelo governo de Margaret Thatcher, tendo sido retomadas em 1992 pelos conservadores da Inglaterra pela fórmula denominada de Programa de Financiamento Privado (Private Finance Initiatives – PFI).

Em 1997, as PFIs foram transformadas nas Public-Private Partnerships, objetivando expandir investimentos públicos sem o comprometimento do orçamento e da dívida do governo, a partir de um sistema em que os recursos necessários à consecução dos serviços públicos provém inicialmente do setor privado. 2

As parcerias público-privadas representam alterações no regime de concessões de serviços públicos, tendo sido engendradas para atrair investimentos em infraestrutura, como, por exemplo, a construção de estradas, hidrelétricas, ferrovias, estádios, hospitais, instalações portuárias, num cenário de comprometimento do orçamento estatal. Optou-se por alterar o regime de concessões existente, com vistas a tentar criar um instrumento mais atrativo a investidores privados.

A modalidade de licitação adotada para a contratação de parceria público-privada é a concorrência, tendo em vista a elevada expressão econômica da contratação, que envolverá valores maiores do que 20 milhões de reais.

Antes da abertura do processo licitatório, a parceria público-privada está condicionada ao preenchimento de diretrizes financeiras; diretrizes de interlocução popular e diretrizes ambientais.

As diretrizes financeiras abrangem estudo técnico que demonstre a conveniência e oportunidade da opção pela PPP e que as despesas criadas não afetarão metas de resultados fiscais previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF); elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que vigorará a PPP; declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas são compatíveis com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e previstas na Lei Orçamentária Anual (LOA); estimativa de fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante o contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública; previsão no Plano Plurianual em vigor no momento da celebração do contrato.

São diretrizes de interlocução popular: submissão da minuta do edital e do contrato à consulta pública, mediante publicação da qual constem justificativa, identificação do objeto, prazo de duração do contrato, valor estimado, sendo fixado o prazo mínimo de 30 dias para recebimento de sugestões, cujo termo ocorrerá no mínimo sete dias antes da publicação do edital de licitação.

Ressalte-se que não se confundem consulta pública com audiência pública, 3 pois enquanto esta é oral e se realiza em sessões predeterminadas, a consulta pública, que é o caso, envolve a análise dos dados da futura licitação e contrato e a fixação de prazo para oferecimento das alegações escritas (art. 31, § 1.º, da Lei 9.784/1999).

Há também diretrizes ambientais, pois, sempre que o objeto do contrato exigir, será necessária a observância de licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento.

Pode acontecer de a assinatura do contrato ocorrer em exercício diverso daquele em que for publicado o edital, hipótese na qual haverá a necessidade de atualização dos estudos e demonstrações financeiras, conforme demanda o art. ...

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5 de Dezembro de 2021
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