Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 20. Regime Diferenciado de Contratação - Parte I - Licitações

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Irene Patrícia Nohara

1. Surgimento

O regime diferenciado de contratação foi criado inicialmente pela MedProv 527/2011, 1 sendo depois convertida na Lei 12.462/2011. Foi dirigido na origem às obras referentes à realização da Copa das Confederações, de 2013, da Copa do Mundo, de 2014, das Olimpíadas e Paraolimpíadas, de 2016, e aeroportos de capitais de Estados distantes até 350 km das sedes desses eventos.

O argumento para relevância e urgência da medida provisória foi associado à proximidade dos jogos mundiais sediados no Brasil bem como à necessidade de adequação da infraestrutura às exigências das entidades internacionais. De acordo com o projeto, o RDC seria voltado a ampliar a eficiência nas contratações públicas e na competitividade entre os licitantes.

Segundo alegava o governo, o RDC representa modalidade de contratação de obras e serviços cujo objeto central é tornar o processo mais célere, com menos riscos em relação à qualidade e aos custos do objeto contratado, sendo os riscos compartilhados com a empresa executora.

Podem ser identificadas muitas destas características no RDC, conforme será exposto, mas criticamos a forma como ele foi criado, pois já se sabia que o Brasil iria sediar os jogos muito tempo antes da criação do regime diferenciado, e não houve uma ampla discussão por meio de projeto de lei, no qual fossem ouvidos especialistas em licitações, em órgãos de controle e segmentos de arquitetura e engenharia, respeitando-se o tempo necessário para a criação de culturas organizacionais adaptadas às inovações legislativas.

O regime foi criado por medida provisória, depois convertida em lei, somente para obras relacionadas com os jogos mundiais, quase que numa sistemática ad hoc, sem se precisar direito sua hipótese específica de utilização, e depois foi sendo ampliado para outras hipóteses, conforme será exposto.

Atualmente tramita proposta que pretende modificar a lei de licitação, incorporando ao regime geral diversas das inovações do RDC, que sequer foram discutidas em profundidade na comunidade jurídica, que não teve tempo de testar sua eficácia e analisar os prós e os contras de sua utilização no cenário nacional.

Tanto houve questionamentos da forma de criação do RDC que na ADI 4655 , de 07.09.2011, o Procurador-Geral da República levantou ainda outro ponto juridicamente controvertido: o RDC foi fruto de uma emenda parlamentar que introduziu aspectos substancialmente novos e sem pertinência temática com os assuntos tratados na medida provisória apresentada pela Presidente da República, o que o Ministério Público Federal alegou ser inconstitucional, haja vista a regra do art. 4.º, § 1.º, da Res. 1, de 1989-CN, que proíbe que haja apresentação de emendas que versem sobre matéria estranha àquela tratada na medida provisória.

Isto se deu, pois a MedProv 527/2011, que foi convertida na Lei 12.462/2011, foi editada pela Presidente Dilma Rousseff com o objetivo de alterar a Lei 10.683/2003 para modificar a estrutura organizacional e as atribuições dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, além de promover algumas alterações na disciplina jurídica da Agencia Nacional de Aviacao CivilAnac e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero, mas, no curso da tramitação na Câmara dos Deputados, o relator, deputado José Guimarães, apresentou em plenário o projeto de lei de conversão da medida provisória, acrescentando ao diploma normativo dispositivos do RDC.

Atualmente, as regras do RDC ocupam tão somente o capítulo I da Lei 12.462/2011 que vai do art. 1.º ao 47, sendo que os capítulos II a IV, que se estendem do art. 48 ao 70 da Lei 12.462/2011, tratam de assuntos sem pertinência com o regime diferenciado de contratação.

2. Críticas materiais

Não houve clareza quanto à natureza jurídica do regime diferenciado de contratação. Muitos autores o consideram uma modalidade nova de licitações, a exemplo do pregão.

Uma das maiores críticas feitas ao RDC, do ponto de vista material, se volta ao “orçamento sigiloso”, sendo um orçamento ao qual não será dada publicidade, até o encerramento da licitação. Trata-se de sistemática diferente da lei geral, que demanda a publicidade da estimativa de custos, que é apresentada em função do valor máximo que a Administração aceita contratar.

Outro ponto também bastante discutido é o regime de contratação integrada, em que a confecção do projeto básico é feita pela empresa que vence a licitação, numa sistemática de flexibilização do planejamento da contratação pública.

Existem contratações derivadas do RDC que estabelecem obrigações de resultados, muitas das quais procuram modificar a sistemática de controle dos contratos, mas que poderão provocar futuros problemas jurídicos, conforme será analisado.

3. Inovações

Quanto aos princípios mencionados no art. 3.º da Lei do RDC, além do deslocamento do desenvolvimento nacional sustentável de objetivo a princípio, o mencionado artigo acrescenta, em relação ao rol presente no art. 3.º da Lei 8.666/1993, os seguintes princípios: eficiência e economicidade.

Eficiência também é princípio, tendo sido positivado no caput do art. 37 da CF pela EC 19/1998. Trata-se de princípio complexo de estrutura de sentido que relaciona um meio em relação a dada finalidade, sendo, por conseguinte, uma orientação que impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabe ao Estado alcançar. 2

Assim como a eficiência, também a economicidade é uma grandeza de ponderação complexa. Trata-se de fator de equilíbrio na realização da fiscalização da Administração Pública pelo Tribunal de Contas, conforme dispõe o caput do art. 70 da CF. Ressalte-se que foi um avanço por parte da Lei do RDC ter realizado a positivação expressa da economicidade como princípio a reger as contratações públicas.

Muitas das regras previstas no sistema do RDC objetivam chegar a uma ponderação que leva em consideração a economicidade, tida como promoção dos mais vantajosos resultados para a Administração, com os menores custos financeiro, material, etc.

A economicidade é um resultado que deve refletir a ponderação de múltiplos fatores, como, por exemplo: os custos financeiros, a qualidade da prestação ou do produto e o atendimento das necessidades precisas da Administração, o que é feito em um cálculo circunstancial.

Quanto aos objetivos, há a previsão no art. 1.º, § 1.º da Lei 12.462/2011, que prevê, além das tradicionais busca pela isonomia e pela seleção da proposta mais vantajosa, ainda: ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público e incentivar a inovação tecnológica.

Além dos objetivos, o art. 4.º da Lei do RDC prevê seis diretrizes que devem ser observadas no procedimento, que são: …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768849/capitulo-20-regime-diferenciado-de-contratacao-parte-i-licitacoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-6-ed2019