Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 20. Regime Diferenciado de Contratação - Parte I - Licitações

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Irene Patrícia Nohara

1. Surgimento

O regime diferenciado de contratação foi criado inicialmente pela MedProv 527/2011, 1 sendo depois convertida na Lei 12.462/2011. Foi dirigido na origem às obras referentes à realização da Copa das Confederações, de 2013, da Copa do Mundo, de 2014, das Olimpíadas e Paraolimpíadas, de 2016, e aeroportos de capitais de Estados distantes até 350 km das sedes desses eventos.

O argumento para relevância e urgência da medida provisória foi associado à proximidade dos jogos mundiais sediados no Brasil bem como à necessidade de adequação da infraestrutura às exigências das entidades internacionais. De acordo com o projeto, o RDC seria voltado a ampliar a eficiência nas contratações públicas e na competitividade entre os licitantes.

Segundo alegava o governo, o RDC representa modalidade de contratação de obras e serviços cujo objeto central é tornar o processo mais célere, com menos riscos em relação à qualidade e aos custos do objeto contratado, sendo os riscos compartilhados com a empresa executora.

Podem ser identificadas muitas destas características no RDC, conforme será exposto, mas criticamos a forma como ele foi criado, pois já se sabia que o Brasil iria sediar os jogos muito tempo antes da criação do regime diferenciado, e não houve uma ampla discussão por meio de projeto de lei, no qual fossem ouvidos especialistas em licitações, em órgãos de controle e segmentos de arquitetura e engenharia, respeitando-se o tempo necessário para a criação de culturas organizacionais adaptadas às inovações legislativas.

O regime foi criado por medida provisória, depois convertida em lei, somente para obras relacionadas com os jogos mundiais, quase que numa sistemática ad hoc, sem se precisar direito sua hipótese específica de utilização, e depois foi sendo ampliado para outras hipóteses, conforme será exposto.

Atualmente tramita proposta que pretende modificar a lei de licitação, incorporando ao regime geral diversas das inovações do RDC, que sequer foram discutidas em profundidade na comunidade jurídica, que não teve tempo de testar sua eficácia e analisar os prós e os contras de sua utilização no cenário nacional.

Tanto houve questionamentos da forma de criação do RDC que na ADI 4655 , de 07.09.2011, o Procurador-Geral da República levantou ainda outro ponto juridicamente controvertido: o RDC foi fruto de uma emenda parlamentar que introduziu aspectos substancialmente novos e sem pertinência temática com os assuntos tratados na medida provisória apresentada pela Presidente da República, o que o Ministério Público Federal alegou ser inconstitucional, haja vista a regra do art. 4.º, § 1.º, da Res. 1, de 1989-CN, que proíbe que haja apresentação de emendas que versem sobre matéria estranha àquela tratada na medida provisória.

Isto se deu, pois a MedProv 527/2011, que foi convertida na Lei 12.462/2011, foi editada pela Presidente Dilma Rousseff com o objetivo de alterar a Lei 10.683/2003 para modificar a estrutura organizacional e as atribuições dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, além de promover algumas alterações na disciplina jurídica da Agencia Nacional de Aviacao CivilAnac e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero, mas, no curso da tramitação na Câmara dos Deputados, o relator, deputado José Guimarães, apresentou em plenário o projeto de lei de conversão da medida provisória, acrescentando ao diploma normativo dispositivos do RDC.

Atualmente, as regras do RDC ocupam tão somente o capítulo I da Lei 12.462/2011 que vai do art. 1.º ao 47, sendo que os capítulos II a IV, que se estendem do art. 48 ao 70 da Lei 12.462/2011, tratam de assuntos sem pertinência com o regime diferenciado de contratação.

2. Críticas materiais

Não houve clareza quanto à natureza jurídica do regime diferenciado de contratação. Muitos autores o consideram uma modalidade nova de licitações, a exemplo do pregão.

Uma das maiores críticas feitas ao RDC, do ponto de vista material, se volta ao “orçamento sigiloso”, sendo um orçamento ao qual não será dada publicidade, até o encerramento da licitação. Trata-se de sistemática diferente da lei geral, que demanda a publicidade da estimativa de custos, que é apresentada em função do valor máximo que a Administração aceita contratar.

Outro ponto também bastante discutido é o regime de contratação integrada, em que a confecção do projeto básico é feita pela empresa que vence a licitação, numa sistemática de flexibilização do planejamento da contratação pública.

Existem contratações derivadas do RDC que estabelecem obrigações de resultados, muitas das quais procuram modificar a sistemática de controle dos contratos, mas que poderão provocar futuros problemas jurídicos, conforme será analisado.

3. Inovações

Quanto aos princípios mencionados no art. 3.º da Lei do RDC, além do deslocamento do desenvolvimento nacional sustentável de objetivo a princípio, o mencionado artigo acrescenta, em relação ao rol presente no art. 3.º da Lei 8.666/1993, os seguintes princípios: eficiência e economicidade.

Eficiência também é princípio, tendo sido positivado no caput do art. 37 da CF pela EC 19/1998. Trata-se de princípio complexo de estrutura de sentido que relaciona um meio em relação a dada finalidade, sendo, por conseguinte, uma orientação que impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabe ao Estado alcançar. 2

Assim como a eficiência, também a economicidade é uma grandeza de ponderação complexa. Trata-se de fator de equilíbrio na realização da fiscalização da Administração Pública pelo Tribunal de Contas, conforme dispõe o caput do art. 70 da CF. Ressalte-se que foi um avanço por parte da Lei do RDC ter realizado a positivação expressa da economicidade como princípio a reger as contratações públicas.

Muitas das regras previstas no sistema do RDC objetivam chegar a uma ponderação que leva em consideração a economicidade, tida como promoção dos mais vantajosos resultados para a Administração, com os menores custos financeiro, material, etc.

A economicidade é um resultado que deve refletir a ponderação de múltiplos fatores, como, por exemplo: os custos financeiros, a qualidade da prestação ou do produto e o atendimento das necessidades precisas da Administração, o que é feito em um cálculo circunstancial.

Quanto aos objetivos, há a previsão no art. 1.º, § 1.º da Lei 12.462/2011, que prevê, além das tradicionais busca pela isonomia e pela seleção da proposta mais vantajosa, ainda: ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público e incentivar a inovação tecnológica.

Além dos objetivos, o art. 4.º da Lei do RDC prevê seis diretrizes que devem ser observadas no procedimento, que são: (1) padronização do objeto da contratação relativamente às especificações técnicas e de desempenho e, quando for o caso, às condições de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas; (2) padronização de instrumentos convocatórios e minutas 3 de contratos, previamente aprovados pelo órgão jurídico competente; (3) busca da maior vantagem para a Administração Pública, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância; (4) condições de aquisição, de seguros, de garantias e de pagamento compatíveis com as condições do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável conforme desempenho, na forma do art. 10; (5) utilização, sempre que possível, nas planilhas de custos constantes das propostas oferecidas pelos licitantes, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra, desde que não se produzam prejuízos à eficiência na execução do respectivo objeto e que seja respeitado o limite do orçamento estimado para a contratação; e (6) parcelamento do objeto, visando a ampla participação de licitantes, sem perda de economia de escala, uma vez que o parcelamento favorece, a depender de como é feito, a competitividade.

Conforme será exposto, o parcelamento é a regra, mas o art. 9.º, caput, da Lei 12.462/2011 admite, diante de motivação técnica e econômica, a adoção do regime de contratação integrada.

A quarta diretriz, que orienta para utilização, sempre que possível, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias primas do local da execução, conservação e operação do bem, é uma regra que objetiva assegurar o desenvolvimento local sustentável, para que a licitação seja um fator estimulador da economia local, desde que, conforme ressalva legal, não se produzam prejuízos à execução do objeto e ao orçamento da contratação, pois o princípio do desenvolvimento nacional sustentável também deve ser ponderado em função dos princípios da eficiência e da economicidade, conforme exposto.

Além dos objetivos e diretrizes diferenciadas, há as seguintes inovações que podem ser extraídas do RDC, que serão expostas de forma pormenorizadas nos itens subsequentes, as possibilidades: de indicação de marca ou modelo; de exigência de amostra do bem; de certificação de qualidade; de solicitação de carta de solidariedade; da fixação de remuneração variável em função da performance; e de contratação simultânea.

Também o procedimento observa uma série de particularidades que serão expostos em item próprio. Basicamente, pode-se mencionar que há inversão das fases de habilitação e de classificação, como ocorre no pregão, critérios de julgamento e de desempate próprios bem como regras recursais específicas.

4. Objeto

Inicialmente o RDC aplicava-se tão somente: (1) aos jogos olímpicos e paraolímpicos de 2016; (2) na Copa das Confederações da FIFA 2013 e na Copa do Mundo Fifa 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e (3) nas obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos jogos tanto olímpicos, como da Copa.

No entanto, posteriormente ele foi sendo paulatinamente ampliado, para abarcar também as seguintes hipóteses: as ações integrantes do programa de aceleração de crescimento (PAC), conforme acréscimo da Lei 12.688/2012; obras e serviços de engenharia no âmbito do sistema único de saúde (SUS), conforme inclusão da Lei 12.745/2012; obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais de unidades de atendimento socioeducativo; ações no âmbito da segurança pública; dos contratos a que se refere o art. 47-A da Lei nº 13.190/2015 (contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção e reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração); e das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação, conforme inserção do marco da CT&I (Lei nº 13.243/2016). A ampliação da Lei nº 13.190/15 para obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística, foi afastada em medida cautelar ao MS 33.889/DF , na qual o STF suspendeu o dispositivo da lei, afirmando se tratar de assunto estranho ao originariamente tratado na MP 678/2015. Logo, essa hipótese de melhoria na mobilidade urbana e ampliação de infraestrutura logística é muito genérica e não é mais válida, por destoar do assunto da MP, depois convertida em lei.

O art. 7.º da Lei do RDC prevê a possibilidade de indicação de marca ou modelo para aquisição de bens pela Administração Pública. Os requisitos para tal permissivo são: justificativa formal, diante das seguintes circunstâncias: (a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto; (b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a única capaz de atender às necessidades da entidade contratante; e (c) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”.

O último item traz a indicação de marca como um standard ou um modelo, como indicação para o mercado do tipo de produto que a repartição necessita, hipótese em que o termo de referência contemple a expressão “similar ou com melhor qualidade”.

Ressalte-se que se houver uma só marca de produto capaz de atender às necessidades do Poder Público, e esta marca só é disponibilizada no mercado só por fornecedor exclusivo, a licitação é inviável, e tal produto deve ser adquirido diretamente, dentro das regras de inexigibilidade, mutatis mutandis, contidas no art. 25, I, da Lei 8.666/1993 (pois se aplica, no que couber, ao RDC as regras da Lei Geral de Licitações no tocante às contratações diretas).

Aspecto que normalmente é apresentado como inovador é a possibilidade de se exigir amostra de bem. Tal prática já era corrente no pregão, no qual pela inversão de fases, havia a necessidade de verificação da amostra ao licitante vencedor para não gerar contratações sem qualidade. Mas enquanto no pregão geralmente a amostra recaia só para o licitante vencedor, no caso do RDC, a lei faculta que a exigência de amostras ocorra no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade de sua apresentação, conforme dispositivo contido no art. 7.º, II, da Lei 12.462/2011.

Também se prevê, no inc. III do art. 7.º da Lei 12.462/2011, a faculdade de exigência de certificação de qualidade ou do processo de fabricação, inclusive sob aspecto ambiental, por instituição...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768849/capitulo-20-regime-diferenciado-de-contratacao-parte-i-licitacoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-6-ed2019