Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 21. Críticas ao Sistema das Licitações Brasileiro e Sugestões de Alteração em Trâmite - Parte I - Licitações

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Irene Patrícia Nohara

1. Burocratismo versus instrumentalidade nas contratações

A Lei Geral de Licitações e Contratos possui mais de duas décadas, tendo sido editada em 21 de junho de 1993. Desde sua criação, o assunto foi alvo de inúmeras transformações, seguidas de diplomas específicos, a exemplo da Lei do Pregão e da Lei do Regime Diferenciado de Contratações.

Geralmente a Lei de Licitações é considerada por muitos como excessivamente rígida. Expõem Egon Bockmann Moreira e Fernando Vernalha Guimarães 1 que ela foi influenciada pela busca de paradigmas éticos para Administração Pública, tendo sido criada em meio à discussão pública sobre vários escândalos de corrupção, que culminaram com o impeachment do Presidente da República.

Nos debates legislativos, aborda André Rosilho, 2 os parlamentares objetivavam, a partir da criação de uma nova Lei de Licitações, responder às demandas da sociedade, de um lado, por mais lisura na conduta do governo e, por outro, por justiça, ante as descobertas de inúmeras “falcatruas” nas contratações públicas.

Conforme visto, a Lei 8.666/1993 não mudou em essência a disciplina que se desenvolvia no Dec.-lei 2.300/1986, tendo, no entanto, esclarecido inúmeros pontos que eram debatidos na área jurídica, com apoio nas determinações da Constituição de 1988, dentro do que André Rosilho considera por propensão “maximalista”. 3

A lei geral de licitações também fora taxada de enigmática, no jargão vulgar, “feita para engenheiros”, pois ela demanda o labor de inúmeras remissões para que se alcance o sentido exato de vários trechos do seu texto normativo, que em diversas passagens se apresenta truncado e obscuro.

Diz-se, ainda, que ela é muito burocrática, dada pormenorização do procedimento e a preocupação acirrada com o controle. Seus refutadores criticam que deveria haver maior flexibilização, o que garantiria contratações mais céleres e eficientes.

Ressalte-se, inicialmente, que, ao contrário do que se diz, a burocracia, em seu sentido científico, não é instância ineficiente por excelência. Foi Weber que abordou de forma mais aprofundada a constituição de uma administração burocrática em um Estado moderno. Segundo tal abordagem, a burocracia é intrinsecamente pautada na racionalização, em busca de eficiência, in verbis: “A empresa capitalista moderna fundamenta-se internamente sobretudo no cálculo. Para sua existência, ela requer uma justiça e uma administração, cujo funcionamento, pelo menos em princípio, possa ser racionalmente calculado por normas gerais fixas, do mesmo modo que se calcula o rendimento provável de uma máquina”. 4

O modelo racional-legal weberiano busca afastar das práticas organizacionais as irracionalidades, ausências de procedimentos e, por consequência, de controles. O modelo burocrático não deve ser confundido, todavia, com a formação de um estamento burocrático, que, no Brasil, se deu com a ausência de superação de práticas patrimonialistas na Administração Pública. 5

Não se confunde a burocracia com o burocratismo. Deve-se, portanto, tentar não empregar o sentido científico da burocracia em seu sentido vulgar. A burocracia não é avessa à eficiência. O burocratismo, proveniente da deturpação do modelo burocrático, é que provoca, no fundo, as ineficiências que são arraigadas historicamente no tecido e nas práticas organizacionais.

É um erro, a nosso ver, pressupor que o Brasil tenha superado o contexto de corrupção vigente no período de criação da Lei Geral de Licitações. Basta acompanhar o cotidiano dos principais veículos de informação a respeito dos cartéis, superfaturamentos e escândalos envolvendo licitações e contratos administrativos.

Conforme analisado, a importação das flexibilizações próprias da new public management, associada com o chamado modelo gerencial, não deixa de oferecer riscos, no contexto nacional, de retorno às práticas clientelistas e mais subjetivas nos negócios celebrados com o Estado, ressuscitando com força o sistema de despojo e partilha (spoil system), em detrimento de uma visão republicana, igualitária e meritocrática.

É comum nos depararmos também o seguinte raciocínio, muito presente entre os que criticam as licitações: já que a Lei de Licitações não resolve o problema da corrupção, com todas as suas regras pretensamente rigorosas, então, que haja uma nova disciplina mais flexível.

Trata-se de reflexão cuja reação pode apresentar diversas nuances, mas “abrir a porteira”, data venia das inúmeras opiniões respeitáveis no sentido contrário, e focar exclusivamente no resultado, flexibilizando os controles, como se propugna numa vertente de new public management, é medida que não deixa de oferecer grandes riscos no contexto de um país em desenvolvimento e com alto índice de percepção de corrupção.

Como se extrai da conhecida frase de Montesquieu: é uma experiência eterna (perene) que toda pessoa que tem poder, tende a abusar dele, pois a ação humana “vai até onde encontra limites”, 6 neste sentido o poder deve limitar (no sentido de controlar) o poder.

Outrossim, não adianta depositar, antes de um tempo de maturação, as esperanças de melhoria todas na edição da Lei Anticorrupcao, que é um diploma avançado, cuja eficácia já começa a ser posta em xeque por inúmeras teses jurídicas provenientes, no mais das vezes, do direito penal, que, não sem razão, possui uma abordagem garantista em relação às liberdades públicas.

É pouco eficaz no combate efetivo à corrupção, a nosso ver, a atitude de se “apertar de um lado”, com a edição de uma lei que irá pretensamente acirrar a responsabilidade das empresas envolvidas em atos contra a administração, sendo previstas sete alíneas, desdobradas em diversas condutas, voltadas exclusivamente com atos praticados nas licitações e contratos (cf. art. 5.º, IV, da Lei 12.846/2013), e, paralelamente, “afrouxar de outro” com a flexibilização nos parâmetros de controle do procedimento ou mesmo com a utilização indiscriminada de um regime de contratação integrada, como ocorre com o RDC, no qual a falta de um projeto básico prévio tem potencial de dificultar o controle do dimensionamento dos custos envolvidos na contratação, medida que torna obscuro o esforço maior de identificação de sobrepreços. 7

Acrescente-se, ainda, que o excesso de formalismo, que é imputado à Lei de Licitações, nem sempre é um problema que decorre diretamente do diploma legislativo, mas de sua equivocada interpretação ou aplicação.

Por exemplo, costuma-se dizer que o tipo menor preço provoca contratações sem qualidade. Tal efeito, conforme será visto, não decorre do emprego correto do menor preço, mas de uma prática que não observa as orientações da lei no sentido de especificação de parâmetros de qualidade.

Essas ponderações feitas ao debate não indicam que a lei geral não mereça adaptações, ainda mais diante das transformações que a matéria de licitação sofreu desde o início da década de noventa, com a informatização engendrada pelo pregão e com a mudança e ampliação do mercado de fornecedores ao Poder Público, sendo ainda lamentável, por exemplo, que a lei mantenha valores fixos para as contratações diretas, sem abrir espaço para os parâmetros infralegais de atualização.

A orientação “maximalista” acaba, no fundo, não sendo eficaz na resolução dos problemas, primeiro, porque é impossível prever em um texto normativo todas as condutas capazes de ensejar licitação ou mesmo sua dispensa ou inexigibilidade, sendo, portanto, ilusória a pretensão de restrição máxima da discricionariedade por esta via; depois, porque não obstante os textos normativos, a criatividade humana é também pródiga no sentido de encontrar brechas e lacunas nas leis, por mais pormenorizadas que elas sejam.

Não concordamos, contudo, com muitas das pretensões de flexibilização tão disseminadas atualmente na comunidade científica, até porque o regime jurídico público também objetiva assegurar a observância dos princípios democrático e republicano.

Contudo, conforme visto, a aplicação do formalismo não deixa de ser ambivalente, sendo que o rigor tanto pode ser utilizado como uma forma de garantir a impessoalidade, no tratamento isonômico e transparente aos licitantes, como o seu excesso ou a sua falta podem ser, respectivamente, indícios de estratégias de perseguições ou de favorecimentos infundados, dentro da máxima conhecida no burocratismo de...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768850/capitulo-21-criticas-ao-sistema-das-licitacoes-brasileiro-e-sugestoes-de-alteracao-em-tramite-parte-i-licitacoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-6-ed2019