Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 1. Universo dos Contratos Públicos - Parte II - Contratos Administrativos

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Parte II - Contratos administrativos

Jacintho Arruda Câmara

1. Introdução

O tema dos contratos administrativos propõe instigante desafio para quem resolve estudá-lo. Devido ao amplo leque de abordagens possíveis, uma primeira grande questão a enfrentar envolve a escolha do enfoque mais adequado para tratar do assunto. Existem questões teóricas que, sob esse exclusivo prisma, merecem análise profícua. Contudo, ao longo do tempo, o direito positivo brasileiro passou a ter um intricado conjunto de leis que disciplinam relações jurídicas contratuais públicas de diferentes tipos. A descrição e compreensão desses dispositivos legais também constituem objetivos úteis e relevantes de uma pesquisa sobre a matéria. Por fim, há diversas questões concretas, surgidas a partir da aplicação desse variado cardápio normativo, que demandam compreensão e sistematização. É extremamente importante conhecer e analisar as práticas administrativas (de aplicação e de controle), bem como as jurisprudenciais, em torno da aplicação dos variados tipos de contratos públicos. Qual desses possíveis rumos seria o mais conveniente seguir?

Outros capítulos do direito administrativo – uma disciplina especialmente marcada pelo pragmatismo – trazem suas próprias veredas e bifurcações, que podem levar os pesquisadores a variações de abordagem. A possibilidade de variações sobre o mesmo tema é inerente ao processo criativo de um modo geral. Contudo, dificilmente se encontrarão tantas searas férteis em torno de um único assunto, como acontece com os contratos administrativos.

Uma primeira possível abordagem é a que toma como prioridade o debate teórico sobre a natureza jurídica dos diversos modelos contratuais. Embora sejam contratos e, como tais, para existir dependam do acordo de vontades, da anuência do contratado, esses pactos envolvem certa dose de exercício de poder de autoridade da Administração em face de seu contratado. São poderes que, ao longo da história do direito administrativo, foram sendo reconhecidos como inerentes à função de aplicar a lei e perseguir o interesse público, devendo estar presente, inclusive, nas relações jurídicas de caráter contratual. Esse tipo de peculiaridade, bem como novas regras incorporadas recentemente ao direito positivo nacional despertam o ímpeto de expor teorias que expliquem os fundamentos, as inspirações e os objetivos de tais características. Há, sobre isso tudo, robusto esforço acadêmico produzido noutros países, muitas vezes suscetível de apropriação, útil para vislumbrar aspectos do regime contratual público brasileiro, como tem sido feito inteligentemente por vários autores nacionais.

No atual estágio do direito positivo nacional, o tema dos contratos públicos é versado em diferentes leis. Leis que preveem um regime jurídico de abrangência geral, mas que também trazem extenso rol de diplomas de aplicação específica, além de constantes mudanças e inovações num e noutro segmento; enfim, existe abundante material normativo sobre o tema. Trata-se de um universo normativo complexo, rico em detalhes e com variações consideráveis entre os modelos contratuais, isso tudo a merecer uma sistematização por parte do intérprete. Empreender um esforço de cunho descritivo, portanto, longe de constituir objetivo despretensioso, revela-se tarefa hercúlea. Não é só a dificuldade relativa ao volume de regras a descrever, compreender e comentar; também merece destaque a que decorre do perfil heterogêneo dos modelos contratuais a serem descritos e arrumados, de modo a conferir ao leitor um objeto de estudo coerente e harmônico.

Sob o complexo – e um tanto caótico – universo normativo acima referido foi sendo construída uma não menos rica e instigante prática de contratação pública. Investigar e expor as diferentes vertentes da experiência contratual administrativa também é um campo fértil para uma abordagem jurídica. Os muitos anos de aplicação da lei geral de contratações públicas, da Lei Geral de Concessões, da Lei de Parcerias Público-Privadas e de vários outros diplomas legais que tratam de tipos próprios de contratos públicos, criaram vasto repertório de modelos contratuais, com diferentes formulações, concepções e estratégias de conformação de interesses. A experiência na concepção, elaboração e execução desses contratos por parte da Administração Pública constitui rica experiência a merecer atenção dos estudiosos do tema, que se soma à cultura técnico-jurídica de aplicação dessas leis a partir de debates jurisprudenciais e da atuação fiscalizadora da Administração, especialmente dos Tribunais de Contas. Por tudo isso, aqui se vislumbra outro relevante campo de pesquisa, que mereceria, por si, nortear uma investigação jurídica sobre os contratos administrativos.

O Brasil conta com produções acadêmicas e técnico-jurídicas importantes sobre o tema. Alguns excelentes trabalhos foram concebidos com foco declaradamente teórico. 1 Outros tantos se propuseram a comentar os textos legislativos editados sobre a matéria, imprimindo um esforço hermenêutico sério e de incontestável influência na aplicação prática do regime jurídico contratual público. 2 E há, também, aqueles trabalhos que buscam expor a jurisprudência (aqui incluindo a administrativa, colhida dos Tribunais de Contas) construída sobre o assunto, num relevante e minucioso trabalho de coleta e sistematização de julgados. 3

Tais obras, embora apresentem um traço mais forte sobre determinada linha metodológica (teórica, dogmática ou pragmática), não se furtam a conjugar as diversas fontes de pesquisa. Livros de comentários à legislação empregam, com propriedade, discussões teóricas para fundamentar as opções de interpretação. Os estudos mais teóricos se socorrem da discussão dogmática para ilustrar e descrever o campo sobre o qual produzem suas teses. Não há, portanto, separação absoluta entre cada modo de abordagem.

O presente trabalho se propõe a expor a matéria da maneira mais equilibrada possível. O objetivo será apresentar como, sob o prisma teórico, dogmático (de direito positivo) e pragmático (de sua aplicação prática), o tema dos contratos administrativos vem sendo tratado no direito brasileiro.

A primeira oportunidade para adotar essa estratégia envolve uma discussão normalmente apresentada sob o viés teórico e que, como se verá, também possui relevantes aspectos práticos. Trata-se do recorrente debate em torno do conceito dos contratos administrativos. É o que se fará no tópico a seguir.

2. A celeuma sobre a existência e o conceito dos contratos administrativos

No Brasil, o uso da expressão “contrato administrativo” é bastante impreciso. É possível – a exemplo do que tem sido feito até o momento no presente texto – designar com ela toda e qualquer relação jurídica de natureza consentida e sinalagmática da qual a Administração Pública faça parte. 4 Noutro contexto, pode expressar apenas uma categoria especial desses pactos, a dos que se sujeitem a regime jurídico de direito público, peculiar em relação às regras e aos princípios existentes no direito privado. 5

Além da divergência terminológica, há um debate de conteúdo, teórico, sobre a existência e o alcance de um regime jurídico contratual próprio ao direito público (o que promoveria a existência de contratos administrativos no sentido forte da expressão). Alguns autores defendem a existência de tais contratos especiais; todavia, também existem posições doutrinárias bem construídas que sustentam que a noção de contrato pressupõe equilíbrio entre as partes e que, por isso, avenças marcadas por um regime de prerrogativas especiais para a Administração não poderiam ser caracterizadas como contratos. Por fim, existem posicionamentos doutrinários que, em face da legislação vigente no País, defendem que os contratos administrativos (com o citado regime especial de direito público) não só foram admitidos, como marcam toda e qualquer contratação realizada por ente integrante da Administração Pública. 6

Neste tópico, pretende-se expor, da maneira mais clara e objetiva possível, as principais linhas de interpretação existentes sobre o tema, apresentando, ao final, a opção terminológica e conceitual que será adotada ao longo do trabalho.

2.1. A dicotomia contrato administrativo e contrato privado da Administração. Sua origem e a necessidade de relativizar sua relevância no direito administrativo brasileiro

É francesa a origem do debate em torno da existência dos chamados contratos administrativos e da necessidade de se conferir tratamento diferenciado a essa determinada categoria contratual. 7

Houve razão pragmática muito forte a justificar essa preocupação e os rumos desse debate: a definição de competência jurisdicional para tratar de questões sobre aludidos contratos. 8 Como se sabe, na França, há uma duplicidade de jurisdição. Ao Judiciário são reservadas questões de direito comum, por assim dizer. Temas que digam respeito a questões de Estado, de direito administrativo, são próprios ao Conselho de Estado, órgão de atuação jurisdicional, mas organicamente vinculado ao Executivo (independente, portanto, do Judiciário).

Nem todos os litígios envolvendo a Administração Pública, porém, se submetem à jurisdição administrativa. Determinadas relações jurídicas mantidas pela Administração, por serem consideradas relações de direito comum, nas quais o Estado age despido de prerrogativas públicas, se sujeitam à jurisdição comum (Poder Judiciário). As relações de caráter contratual, em princípio, foram consideradas próprias à jurisdição comum, e não à administrativa.

Contudo, a dúvida em torno da competência jurisdicional foi posta em relação a contratos firmados por entes administrativos nos quais se discutia a pertinência de um regime jurídico especial, diferente do direito contratual comum, privado. 9 Tais contratos, devido a essas características especiais, não deveriam ter suas demandas decididas pela justiça comum, mas sim pela jurisdição administrativa, apta a aplicar o direito próprio da Administração Pública.

A competência do Conselho de Estado foi reconhecida para esses temas, dando respaldo à dicotomia que separa, de um lado, os contratos administrativos (sujeitos à jurisdição administrativa) e, de outro, os contratos privados firmados pela Administração (objeto da jurisdição comum). Esse fator pragmático e muito vinculado às características institucionais do Direito francês explica a relevância da distinção naquele país. 10

A constatação de um regime especial, próprio ao direito público, passou a justificar a atuação da jurisdição administrativa em matéria contratual (ordinariamente afeita ao direito comum). O regime contratual público, porém, não surgiu pelo simples fato de haver referida repartição de competências jurisdicionais; não é, portanto, uma característica exclusiva de sistemas dúplices de jurisdição. Noutras palavras, a diferença entre um grupo de contratos e outro não se justifica apenas para fixar uma solução prática para distribuir competências jurisdicionais. 11

Certos pactos entre Administração e particular, por apresentarem direta relação com a efetivação de interesses públicos, justificaram o reconhecimento de um conjunto de prerrogativas em favor do Estado contratante. Nesse tipo de avença, a preservação do pactuado deixou de ter o mesmo rigor das contratações comuns, passando a admitir-se que a Administração, por exemplo, promovesse alterações no previamente acordado em favor do interesse público, mesmo sem a anuência do contratado.

No Brasil, a relevância da diferenciação deve ser contemporizada. Não há qualquer efeito, para fins de definição de competência jurisdicional, saber se um contrato firmado pela Administração contém ou não prerrogativas especiais; isto é, o foro a ser decidida certa demanda judicial não variará em virtude de o contrato firmado pela Administração ser considerado de direito público (administrativo em sentido estrito) ou privado,. Em primeiro lugar, a jurisdição brasileira é una. Ademais, varas e câmaras judiciais especializadas (Fazenda Pública) ou esferas jurisdicionais específicas (Justiça Federal) não possuem competências definidas em função do tipo de contrato aplicável, mas sim por um critério subjetivo,...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768851/capitulo-1-universo-dos-contratos-publicos-parte-ii-contratos-administrativos-tratado-de-direito-administrativo-vol-6-ed2019