Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 2. Alteração dos Contratos Administrativos - Parte II - Contratos Administrativos

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Jacintho Arruda Câmara

1. Introdução

A alteração de contratos em geral, firmados entre particulares, é algo comum, corriqueiro. Em relações privadas, da mesma maneira que se formam os contratos, eles também se transformam. Basta o acordo de vontades entre as partes para constituir um vínculo contratual e, a qualquer tempo, modificá-lo. Nesse campo, a autonomia da vontade é fator preponderante para estabelecer e alterar o vínculo. De comum acordo, as partes dispõem de capacidade para assumir obrigações recíprocas, extingui-las ou modificá-las.

Não há motivo, em princípio, para podar ou restringir essa possibilidade de alteração dos contratos. Se, de comum acordo, pessoas capazes assumiram vínculo obrigacional; de comum acordo, elas poderão alterá-lo. De outro lado, se não houver anuência de ambos, o pacto inicialmente firmado há de ser respeitado. Em princípio, o problema da alteração dos contratos no âmbito privado é simples assim. 1

A situação é distinta nos contratos administrativos.

De um lado, há o reconhecimento de que, para proteção do interesse público, é válido instituir regime jurídico segundo o qual certas modificações possam vir a ser feitas pela Administração Pública independentemente da anuência do particular contratado. Trata-se da famosa prerrogativa de alteração unilateral dos contratos administrativos.

De outro lado, nos contratos públicos não existe a plena liberdade para alteração consensual dos contratos. A legislação impõe barreiras às alterações consensuais para evitar que, por esse caminho, se desrespeite o resultado das licitações. Para que o pacto inicialmente contratado sofra modificações, suas alterações não podem superar limites impostos pela legislação.

Tais particularidades fazem com que o tema da alteração contratual se sujeite a desafios muito específicos. Dilemas paradoxais devem ser superados para aplicar e compreender essas duas vertentes de mutação contratual.

Em primeiro lugar, quando se está diante da prerrogativa de alteração unilateral dos contratos, o desafio é conciliar tal poder extraordinário com o mínimo de apego necessário à autonomia da vontade do contratante. A questão é fixar um mecanismo que, mesmo permitindo mudanças unilaterais, a vontade do particular contratado não seja completamente suplantada.

Depois, há de se disciplinar a convivência entre a reconhecida necessidade de adaptar os vínculos contratuais após a assinatura do contrato e a também relevante e inconteste necessidade de preservar o resultado da licitação.

São esses os desafios que movem o legislador e o aplicador do direito em relação à matéria. Eles não são fáceis de enfrentar e, por isso mesmo, fazem desse tema um dos mais instigantes e relevantes para a prática do direito contratual público.

2. Alteração unilateral – Uma prerrogativa pública mitigada

Ao se falar sobre o caráter especial das contratações públicas em comparação com as privadas, uma característica é posta em destaque: a possibilidade de a Administração, unilateralmente, modificar o pactuado. Esta seria uma das mais marcantes cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, uma vez que não teria guarida no âmbito das relações jurídicas comuns, de direito privado.

A justificativa para a concessão desse tipo de prerrogativa ou privilégio é também bastante difundida e aparece de maneira uniforme nas explicações doutrinárias de diversos matizes. Como tais contratos têm por objetivo realizar certo interesse público (a prestação de um serviço essencial ou a construção de uma obra, por exemplo), seria legítimo que a Administração, como guardiã desse interesse, pudesse modificar o ajustado de modo a atendê-lo da melhor maneira possível.

O acordo realizado em certo momento, em face da dinâmica dos interesses públicos, pode se tornar incompatível com novas necessidades da coletividade. Nesses casos, para que não houvesse necessidade de celebração de novo contrato, seria dado à Administração o poder de modificar o anteriormente pactuado.

Tamanha assimetria entre as posições das partes contratantes chega a justificar, para alguns, a descaracterização dessas relações jurídicas como verdadeiros contratos. Admitindo-se tal prerrogativa de modificação unilateral em favor da Administração, haver-se-ia de, por consequência, reconhecer que tal vínculo, em verdade, não seria contratual.

A viabilidade prática...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768852/capitulo-2-alteracao-dos-contratos-administrativos-parte-ii-contratos-administrativos-tratado-de-direito-administrativo-vol-6-ed2019