Tratado de Direito Administrativo: Licitação e Contratos Administrativos

Tratado de Direito Administrativo: Licitação e Contratos Administrativos

Capítulo 6. Contratos de Concessão de Serviço Público e Afins

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Jacintho Arruda Câmara

1. Introdução

É possível congregar numa mesma categoria os contratos administrativos que transferem ao contratado o direito de exploração econômica de empreendimentos públicos (serviços ou obras).

Nas demais contratações, a Administração contrata particulares e os remunera. Há relação bilateral e recíproca entre contratante e pessoa contratada. A contratada se compromete a executar certo objeto e a Administração assume a obrigação de remunerá-la.

No entanto, há contratos em que a Administração transfere a particulares o desempenho de certas atividades ou a gestão de obras públicas, cedendo o direito de explorá-las economicamente. Nesses casos, a contratante nem sempre assume o ônus da remuneração. A remuneração do contratado se dá com a cobrança realizada dos usuários dos serviços ou obras delegadas.

O modelo contratual mais relevante desse tipo de contratação é o das concessões. Além das concessões, existem instrumentos de outorga (como permissões e autorizações) que se aproximam da fórmula de transferência de atribuições públicas a parceiros privados. 1 Neste capítulo, serão reunidas tais fórmulas contratuais.

2. Espécies de concessão de serviço público ou obra pública

Em 1995, foi editada a primeira Lei Nacional Brasileira para disciplinar a outorga a particulares do direito de exploração de serviços ou obras públicas, a Lei 8.987/1995.

Em um só diploma legal foram estabelecidas as regras gerais que disciplinam a contratação de concessões e permissões de serviços ou obras públicas.

Embora usualmente a doutrina se ocupe em separar os contratos de concessão de serviço público dos de obra pública – o que é justificável em face da diferença quanto ao seu objeto – juridicamente, no Brasil, ambos se sujeitam ao mesmo conjunto de regras. 2 Por isso mesmo, no presente capítulo, não se fará diferenciação entre eles. Os diversos assuntos relacionados à matéria, portanto, serão expostos de maneira geral, sem distinção quanto a essas espécies (regime tarifário, responsabilidade do concessionário, transferência da outorga, formas de extinção etc.).

As concessões regidas pela Lei 8.987/1995 conferem à concessionária o direito de explorar o serviço ou obra (infraestrutura) em nome próprio, por sua conta e risco. A remuneração da concessionária ocorrerá por meio da cobrança de tarifas dos usuários (art. 9.º da Lei 8.987/1995) ou por outras fontes (receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, previstas no art. 11 da Lei 8.987/1995). 3

Tais contratos foram denominados concessões comuns por legislação posterior (Lei 11.079/2004). A designação se fez necessária para marcar a diferença com modalidades de concessões que passaram a admitir a remuneração da concessionária pelo Poder Público (parcial ou integralmente). As novas modalidades de concessão foram criadas pela citada Lei 11.079/2004 e chamadas de Parcerias Público-Privadas (contratos de PPP).

Duas modalidades de concessão foram criadas com essa designação “Parceria Público-Privada”: as concessões patrocinadas e as concessões administrativas.

A concessão patrocinada é a mesma concessão de serviço público disciplinada pela Lei 8.987/1995, com a peculiaridade de que parte da remuneração da concessionária será assumida pelo Poder Público (art. 2.º, § 1.º, da Lei 11.079/2004). A concessão administrativa é a contratação por meio da qual a concessionária presta serviços direta ou indiretamente à Administração, mediante remuneração assumida integralmente pelo parceiro público (art. 2.º, § 2.º, da Lei 11.079/2004). 4

No tópico seguinte, serão descritas as principais peculiaridades dos contratos de PPP. Os demais tópicos do capítulo envolvem os temas que se aplicam de maneira uniforme às concessões em geral (as comuns, as patrocinadas e as administrativas). 5

3. Peculiaridades das PPPs

A mais significativa particularidade dos contratos de PPPs é a forma de remuneração da concessionária. O que separa tais contratos das concessões comuns é a previsão de que o poder concedente (parceiro público) assuma parcial ou integralmente a remuneração da concessionária.

É em virtude dessa especial característica que surgem as demais particularidades que serão apontadas no presente tópico.

3.1. Requisitos mínimos para celebração dos contratos

O legislador teve evidente intenção de evitar que as PPPs se transformassem em mera fórmula para diferir os pagamentos realizados em contratos tradicionais de prestação de serviço ou de empreitada de obra pública.

Dotar a Administração de um modelo de contrato de concessão que permitisse o pagamento da concessionária pelo próprio Poder Público, portanto, não poderia servir apenas para viabilizar contratos de prestação de serviços mais longos do que os disciplinados pela Lei 8.666/1993 ou contratos de obras com a possibilidade de pagamento em longo prazo. 6

Por essa razão, foram impostos requisitos mínimos para a celebração desses contratos.

Um deles é o de que o contrato há de contemplar investimento mínimo a ser assumido pelo parceiro privado. Não se admite celebração de contrato com valor de investimento inferior a 10 milhões de reais (art. 2.º, § 4.º, I, da Lei 11.079/2004, com a redação dada pela Lei 13.529/2017).

A lei também exige que a contratação estabeleça período mínimo de prestação de serviço de cinco anos (art. 2.º, § 4.º, II). Com isso, evita-se que a contratação tenha como escopo apenas a execução de obra ou o fornecimento de bens. Além disso, a regra impõe que a concessionária assuma, pelo menos por um período, os riscos inerentes à operação do serviço ou à infraestrutura. 7

Por fim, a legislação fixou como característica desses contratos a complexidade de seu objeto. Isso significa dizer que concessão administrativa ou patrocinada não pode contemplar apenas o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra pública (art. 2.º, § 4.º, III). Numa PPP, além de prestar serviços (fornecendo mão de obra para realização de uma atividade estatal), a concessionária deverá assumir o fornecimento ou a instalação de bens ou a execução de obra. Qualquer desses objetos, isoladamente, é inapto para justificar a celebração de uma PPP.

3.2. Remuneração paga pelo parceiro público

O parceiro privado pode ser remunerado pelo Poder Público por diversas formas: ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública, outorga de direitos sobre bens públicos dominiais (art. 6.º da Lei 11.079/2004). A Lei de PPP não procurou ser restritiva, contemplando ainda a genérica previsão de que são possíveis pagamentos por “outros meios admitidos em lei” (art. 6.º, V).

Restrição importante diz respeito ao momento em que se admite realizar o pagamento do parceiro privado. A lei determinou que o pagamento só poderá ser feito após a disponibilização do serviço contratado (art. 7.º, caput). Com tal requisito, o particular será obrigado a suportar os investimentos na execução das obras e fornecimento de bens para, só após a disponibilização total ou parcial do serviço (art. 7.º, § 1.º), ser remunerado pelo Poder Público.

Essa restrição foi mitigada com a criação do chamado aporte. Por intermédio de aporte, então, o contrato pode prever a transferência de recursos do Poder Público ao parceiro privado para a realização de obras e a aquisição de bens reversíveis (art. 6.º, § 2.º, incluído pela Lei 12.766/2012). Tal instrumento, ao permitir a transferência de recursos do parceiro público para o privado à medida que as etapas das obras ou fornecimento forem executadas (art. 7.º, § 2.º), possibilita que se reduzam custos inerentes ao financiamento do projeto. A Administração a adotará quando, em sua análise de conveniência e oportunidade, considerar adequado suportar parte do investimento para viabilizar a implementação do projeto.

3.3. Garantias oferecidas ao parceiro privado 8

A legislação concebeu um inédito mecanismo de oferta de garantias ao parceiro privado. A inovação se justifica porque os contratos de PPPs transferem significativo ônus financeiro ao parceiro privado (situação que pode ser mitigada quando adotado o sistema de aporte). Além disso, a remuneração do parceiro privado é, parcial ou integralmente, assumida pelo Poder Público. 9

Assim, a Lei de PPP autorizou o parceiro público a oferecer garantias de cumprimento de suas obrigações pecuniárias. Trata-se de previsão inovadora, para uma inovadora situação de risco assumido por contratados da Administração.

Nas concessões comuns, também há assunção de investimentos com previsão de amortização em longo prazo. Entretanto, a remuneração da concessionária se dará com cobrança de tarifas dos usuários, que só terão acesso aos serviços mediante o pagamento. A ruptura antecipada do contrato, em qualquer hipótese, resguarda a amortização dos investimentos que tiverem sido feitos (v. tópico específico a seguir).

Nas contratações regidas pela Lei 8.666/1993, a execução da obra ou a prestação de serviços são paulatinamente remuneradas pela Administração. Atrasos no pagamento justificam a rescisão do contrato ou a paralisação de sua execução pelo contratado (art. 78, XV).

Não há, como se vê, exposição a risco semelhante ao do parceiro privado nos contratos de PPP. Nesses contratos, o parceiro privado, após realizar os investimentos, pode ficar inteiramente à mercê do pagamento a ser realizado pelo Poder Público.

É nesse cenário que são previstas as garantias para cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público. Elas podem envolver a vinculação de receitas não oriundas de impostos (art. 8.º, I); a instituição ou utilização de fundos especiais (art. 8.º, II); a contratação de seguro-garantia (art. 8.º, III); a garantia prestada por organismos internacionais ou por instituições financeiras contratadas pelo Poder Público (art. 8.º, IV); ou a garantia oferecida por fundo garantidor ou por empresa estatal criada para essa finalidade (art. 8.º, V). A lei, mais uma vez, adotou ainda a fórmula genérica de admitir outros meios de garantia previstos em lei (art. 8.º, VI).

3.4. Obrigatoriedade de constituição de sociedade de propósito específico

A Lei de PPP exige que a empresa ou o consórcio vencedor da licitação constitua sociedade de propósito específico (SPE) para assinar o contrato de concessão (art. 9.º).

Nas concessões comuns, a Lei 8.987/1995 autoriza que o edital de licitação estipule tal exigência para os consórcios que se sagrem vencedores da disputa (art. 20). Não existe, contudo, o dever de assim proceder. Essa regra pode ou não ser adotada em razão da conveniência da Administração Pública. Nos contratos de PPP, todavia, o próprio legislador assumiu essa posição e exige a celebração do contrato com empresa constituída especificamente para sua execução (SPE).

A medida é considerada importante para o exercício da fiscalização sobre a concessionária, especialmente para aferir seu equilíbrio econômico-financeiro. Também é relevante para assegurar garantias aos agentes financiadores do projeto. Com uma SPE, os financiadores poderão assumir o controle da concessionária, caso haja inadimplência do financiamento (art. 5.º, § 2.º, I). Não fosse a concessionária uma SPE, a assunção do controle da empresa como forma de garantir o financiamento seria mais difícil, pois a intervenção atingiria outras atividades (com seus bens, financiamentos e receitas próprios).

A Lei 11.079/2004 proibiu que o ente público assuma o controle societário da SPE (art. 9.º, § 4.º), salvo a hipótese de assunção do controle por entidade financeira estatal (art. 9.º, § 5.º).

3.5. Regras de proteção ao financiador

Um dos aspectos mais relevantes para a viabilização de um projeto de infraestrutura é a obtenção dos recursos financeiros. Não importa se o projeto será implementado direta ou indiretamente pelo Estado; a obtenção de tais recursos faz parte do interesse público a ser perseguido.

Não é de se estranhar, portanto, a existência de regras na Lei de PPP cujo objetivo central seja dar segurança aos financiadores desses projetos. Com esse tipo de proteção, pretende-se viabilizar recursos para o investimento em infraestrutura pública, reduzindo seus custos.

Como visto no tópico anterior, a própria obrigatoriedade de constituição de SPE pode ser tomada como medida legal que facilita a obtenção de financiamentos pela concessionária. Existem dispositivos ainda mais centrados nesse objetivo.

A Lei de PPP autoriza expressamente que o controle da SPE seja transferido para os financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e de assegurar a continuidade na prestação de serviços (art. 5.º, § 2.º, I). É uma espécie de intervenção privada na concessão, admitida como maneira de superar crise que atinja a concessionária. Os financiadores, como interessados na recuperação da sua devedora, poderão implementar medidas saneadoras e, com isso, atender ao interesse público relacionado à continuidade na prestação dos serviços.

Outra regra destinada à viabilização de financiamentos admite que o contrato de PPP autorize a emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto (art. 5.º, § 2.º, II). Assim, a concessionária poderá garantir o adimplemento de seu contrato de financiamento, oferecendo desde já o crédito que ela terá a receber do parceiro público.

Por fim, o contrato de PPP também poderá conter cláusula que confira aos financiadores a legitimidade para receber indenizações decorrentes da extinção antecipada do contrato. O contrato ainda poderá autorizar aos financiadores que recebam o pagamento efetuado por fundos e empresas estatais garantidoras (art. 5.º, § 2.º, III). Ordinariamente, caberia à concessionária o recebimento de tais pagamentos. Todavia, havendo previsão no contrato de concessão, é possível estabelecer a sub-rogação dos financiadores nesses créditos. Trata-se de medida razoável, uma vez que eventual indenização por extinção antecipada da outorga, ou mesmo os pagamentos efetuados por organismos garantidores, terão como causa, pelo menos parcial, o ressarcimento dos investimentos feitos a partir do financiamento. É natural, pois, que o contrato de PPP autorize, desde logo, que os financiadores recebam esse crédito.

4. Regime tarifário

Tarifa é a remuneração cobrada pela concessionária em virtude da prestação de serviços públicos. Trata-se, sem exagero, de um dos elementos mais significativos dos contratos de concessão.

Muitos chegaram a tomá-la como essencial à caracterização do contrato de concessão. Mais do que preciosismo acadêmico pela identificação de institutos jurídicos, a adoção dessa postura encarna relevante discussão a respeito de questões práticas relativas à organização de serviços públicos em face da legislação brasileira.

A origem da discussão está na tentativa de traçar nítida e eficiente distinção entre contratos de concessão e contratos administrativos em geral. Nesse contexto, a presença de um sistema remuneratório baseado na exploração econômica do serviço delegado, mediante a cobrança de tarifas de seus usuários, seria o traço característico da primeira espécie contratual (das concessões), contrapondo-se ao modelo por meio do qual o Poder Público remunera diretamente – ele próprio, mediante recursos oriundos de orçamentos estatais – o seu contratado (típico dos contratos administrativos comuns, por assim dizer).

Esse tipo de debate ocorreu com maior apelo prático antes da edição da Lei de PPP (Lei 11.079/2004), e tinha como objetivo determinar se certos contratos, nos quais a remuneração do contratado não era feita diretamente pelos usuários, poderiam ser qualificados como concessões.

Mesmo antes da edição da Lei de PPP, alguns autores defendiam a possibilidade de celebração de contratos de concessão sem cobrança de tarifas dos usuários. Para essa linha de pensamento, o pagamento da tarifa pelo usuário do serviço não seria condição sine qua non para a caracterização do contrato de concessão. A essência desse regime estaria na assunção do serviço pelo prestador por sua conta e risco, ou seja, na assunção da responsabilidade pelo empreendimento, o que independeria da identificação do sujeito pagador de sua remuneração como sendo, necessariamente, o usuário. O sistema remuneratório que preservasse esse vínculo da remuneração do contratado com a exploração econômica do empreendimento, atribuindo a este a responsabilidade pela prestação do serviço, seria condição suficiente para caracterizar a relação jurídica como concessão. 10 Em amparo à tese, ressalta-se o fato de, na definição legal de concessão, não ter sido feita qualquer menção à tarifa paga pelo usuário como elemento integrante do instituto. 11

Serviços como os de radiodifusão (rádio e televisão aberta) dão mostras de que o instituto da concessão pode dispensar o pagamento de tarifas diretamente dos usuários. Isso sem falar da expressa autorização legislativa para a inclusão de receitas alternativas às tarifárias, como fonte de remuneração das concessionárias a integrar o chamado equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 12 São esses exemplos cabais de que a legislação admite, sim, a remuneração das concessionárias por algo além da receita tarifária.

A polêmica arrefeceu, como salientado, com a edição da Lei de PPP. A referida Lei criou modalidade de concessão em que a remuneração da concessionária é assumida integralmente pelo Poder Público (concessão administrativa). Nesse caso, porém, a remuneração a …

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20 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768856/capitulo-6-contratos-de-concessao-de-servico-publico-e-afins-parte-ii-contratos-administrativos-tratado-de-direito-administrativo-licitacao-e-contratos-administrativos