Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 6. Contratos de Concessão de Serviço Público e Afins - Parte II - Contratos Administrativos

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Jacintho Arruda Câmara

1. Introdução

É possível congregar numa mesma categoria os contratos administrativos que transferem ao contratado o direito de exploração econômica de empreendimentos públicos (serviços ou obras).

Nas demais contratações, a Administração contrata particulares e os remunera. Há relação bilateral e recíproca entre contratante e pessoa contratada. A contratada se compromete a executar certo objeto e a Administração assume a obrigação de remunerá-la.

No entanto, há contratos em que a Administração transfere a particulares o desempenho de certas atividades ou a gestão de obras públicas, cedendo o direito de explorá-las economicamente. Nesses casos, a contratante nem sempre assume o ônus da remuneração. A remuneração do contratado se dá com a cobrança realizada dos usuários dos serviços ou obras delegadas.

O modelo contratual mais relevante desse tipo de contratação é o das concessões. Além das concessões, existem instrumentos de outorga (como permissões e autorizações) que se aproximam da fórmula de transferência de atribuições públicas a parceiros privados. 1 Neste capítulo, serão reunidas tais fórmulas contratuais.

2. Espécies de concessão de serviço público ou obra pública

Em 1995, foi editada a primeira Lei Nacional Brasileira para disciplinar a outorga a particulares do direito de exploração de serviços ou obras públicas, a Lei 8.987/1995.

Em um só diploma legal foram estabelecidas as regras gerais que disciplinam a contratação de concessões e permissões de serviços ou obras públicas.

Embora usualmente a doutrina se ocupe em separar os contratos de concessão de serviço público dos de obra pública – o que é justificável em face da diferença quanto ao seu objeto – juridicamente, no Brasil, ambos se sujeitam ao mesmo conjunto de regras. 2 Por isso mesmo, no presente capítulo, não se fará diferenciação entre eles. Os diversos assuntos relacionados à matéria, portanto, serão expostos de maneira geral, sem distinção quanto a essas espécies (regime tarifário, responsabilidade do concessionário, transferência da outorga, formas de extinção etc.).

As concessões regidas pela Lei 8.987/1995 conferem à concessionária o direito de explorar o serviço ou obra (infraestrutura) em nome próprio, por sua conta e risco. A remuneração da concessionária ocorrerá por meio da cobrança de tarifas dos usuários (art. 9.º da Lei 8.987/1995) ou por outras fontes (receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, previstas no art. 11 da Lei 8.987/1995). 3

Tais contratos foram denominados concessões comuns por legislação posterior (Lei 11.079/2004). A designação se fez necessária para marcar a diferença com modalidades de concessões que passaram a admitir a remuneração da concessionária pelo Poder Público (parcial ou integralmente). As novas modalidades de concessão foram criadas pela citada Lei 11.079/2004 e chamadas de Parcerias Público-Privadas (contratos de PPP).

Duas modalidades de concessão foram criadas com essa designação “Parceria Público-Privada”: as concessões patrocinadas e as concessões administrativas.

A concessão patrocinada é a mesma concessão de serviço público disciplinada pela Lei 8.987/1995, com a peculiaridade de que parte da remuneração da concessionária será assumida pelo Poder Público (art. 2.º, § 1.º, da Lei 11.079/2004). A concessão administrativa é a contratação por meio da qual a concessionária presta serviços direta ou indiretamente à Administração, mediante remuneração assumida integralmente pelo parceiro público (art. 2.º, § 2.º, da Lei 11.079/2004). 4

No tópico seguinte, serão descritas as principais peculiaridades dos contratos de PPP. Os demais tópicos do capítulo envolvem os temas que se aplicam de maneira uniforme às concessões em geral (as comuns, as patrocinadas e as administrativas). 5

3. Peculiaridades das PPPs

A mais significativa particularidade dos contratos de PPPs é a forma de remuneração da concessionária. O que separa tais contratos das concessões comuns é a previsão de que o poder concedente (parceiro público) assuma parcial ou integralmente a remuneração da concessionária.

É em virtude dessa especial característica que surgem as demais particularidades que serão apontadas no presente tópico.

3.1. Requisitos mínimos para celebração dos contratos

O legislador teve evidente intenção de evitar que as PPPs se transformassem em mera fórmula para diferir os pagamentos realizados em contratos tradicionais de prestação de serviço ou de empreitada de obra pública.

Dotar a Administração de um modelo de contrato de concessão que permitisse o pagamento da concessionária pelo próprio Poder Público, portanto, não poderia servir apenas para viabilizar contratos de prestação de serviços mais longos do que os disciplinados pela Lei 8.666/1993 ou contratos de obras com a possibilidade de pagamento em longo prazo. 6

Por essa razão, foram impostos requisitos mínimos para a celebração desses contratos.

Um deles é o de que o contrato há de contemplar investimento mínimo a ser assumido pelo parceiro privado. Não se admite celebração de contrato com valor de investimento inferior a 10 milhões de reais (art. 2.º, § 4.º, I, da Lei 11.079/2004, com a redação dada pela Lei 13.529/2017).

A lei também exige que a contratação estabeleça período mínimo de prestação de serviço de cinco anos (art. 2.º, § 4.º, II). Com isso, evita-se que a contratação tenha como escopo apenas a execução de obra ou o fornecimento de bens. Além disso, a regra impõe que a concessionária assuma, pelo menos por um período, os riscos inerentes à operação do serviço ou à infraestrutura. 7

Por fim, a legislação fixou como característica desses contratos a complexidade de seu objeto. Isso significa dizer que concessão administrativa ou patrocinada não pode contemplar apenas o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra pública (art. 2.º, § 4.º, III). Numa PPP, além de prestar serviços (fornecendo mão de obra para realização de uma atividade estatal), a concessionária deverá assumir o fornecimento ou a instalação de bens ou a execução de obra. Qualquer desses objetos, isoladamente, é inapto para justificar a celebração de uma PPP.

3.2. Remuneração paga pelo parceiro público

O parceiro privado pode ser remunerado pelo Poder Público por diversas formas: ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública, outorga de direitos sobre bens públicos dominiais (art. 6.º da Lei 11.079/2004). A Lei de PPP não procurou ser restritiva, contemplando ainda a genérica previsão de que são possíveis pagamentos por “outros meios admitidos em lei” (art. 6.º, V).

Restrição importante diz respeito ao momento em que se admite realizar o pagamento do parceiro privado. A lei determinou que o pagamento só poderá ser feito após a disponibilização do serviço contratado (art. 7.º, caput). Com tal requisito, o particular será obrigado a suportar os investimentos na execução das obras e fornecimento de bens para, só após a disponibilização total ou parcial do serviço (art. 7.º, § 1.º), ser remunerado pelo Poder Público.

Essa restrição foi mitigada com a criação do chamado aporte. Por intermédio de aporte, então, o contrato pode prever a transferência de recursos do Poder Público ao parceiro privado para a realização de obras e a aquisição de bens reversíveis (art. 6.º, § 2.º, incluído pela Lei 12.766/2012). Tal instrumento, ao permitir a transferência de recursos do parceiro público para o privado à medida que as etapas das obras ou fornecimento forem executadas (art. 7.º, § 2.º), possibilita que se reduzam custos inerentes ao financiamento do projeto. A Administração a adotará quando, em sua análise de conveniência e oportunidade, considerar adequado suportar parte do investimento para viabilizar a implementação do projeto.

3.3. Garantias oferecidas ao parceiro privado 8

A legislação concebeu um inédito mecanismo de oferta de garantias ao parceiro privado. A inovação se justifica porque os contratos de PPPs transferem significativo ônus financeiro ao parceiro privado (situação que pode ser mitigada quando adotado o sistema de aporte). Além disso, a remuneração do parceiro privado é, parcial ou integralmente, assumida pelo Poder Público. 9

Assim, a Lei de PPP autorizou o parceiro público a oferecer garantias de cumprimento de suas obrigações pecuniárias. Trata-se de previsão inovadora, para uma inovadora situação de risco assumido por contratados da Administração.

Nas concessões comuns, também há assunção de investimentos com previsão de amortização em longo prazo. Entretanto, a remuneração da concessionária se dará com cobrança de tarifas dos usuários, que só terão acesso aos serviços mediante o pagamento. A ruptura antecipada do contrato, em qualquer hipótese, resguarda a amortização dos investimentos que tiverem sido feitos (v. tópico específico a seguir).

Nas contratações regidas pela Lei 8.666/1993, a execução da obra ou a prestação de serviços são paulatinamente remuneradas pela Administração. Atrasos no pagamento justificam a rescisão do contrato ou a paralisação de sua execução pelo contratado (art. 78, XV).

Não há, como se vê, exposição a risco semelhante ao do parceiro privado nos contratos de PPP. Nesses contratos, o parceiro privado, após realizar os investimentos, pode ficar inteiramente à mercê do pagamento a ser realizado pelo Poder Público.

É nesse cenário que são previstas as garantias para cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público. Elas podem envolver a vinculação de receitas não oriundas de impostos (art. 8.º, I); a instituição ou utilização de fundos especiais (art. 8.º, II); a contratação de seguro-garantia (art. 8.º, III); a garantia prestada por organismos internacionais ou por instituições financeiras contratadas pelo Poder Público (art. 8.º, IV); ou a garantia oferecida por fundo garantidor ou por empresa estatal criada para essa finalidade (art. 8.º, V). A lei, mais uma vez, adotou ainda a fórmula genérica de admitir outros meios de garantia previstos em lei (art. 8.º, VI).

3.4. Obrigatoriedade de constituição de sociedade de propósito específico

A Lei de PPP exige que a empresa ou o consórcio vencedor da licitação constitua sociedade de propósito específico (SPE) para assinar o contrato de concessão (art. 9.º).

Nas concessões comuns, a Lei 8.987/1995 autoriza que o edital de licitação estipule tal exigência para os consórcios que se sagrem vencedores da disputa (art. 20). Não existe, contudo, o dever de assim proceder. Essa regra pode ou não ser adotada em razão da conveniência da Administração Pública. Nos contratos de PPP, todavia, o próprio legislador assumiu essa posição e exige a celebração do contrato com empresa constituída especificamente para sua execução (SPE).

A medida é considerada importante para o exercício da fiscalização sobre a concessionária, especialmente para aferir seu equilíbrio econômico-financeiro. Também é relevante para assegurar garantias aos agentes financiadores do projeto. Com uma SPE, os financiadores poderão assumir o controle da concessionária, caso haja inadimplência do financiamento (art. 5.º, § 2.º, I). Não fosse a concessionária uma SPE, a assunção do controle da empresa como forma de garantir o financiamento seria mais difícil, pois a intervenção atingiria outras atividades (com seus bens, financiamentos e receitas próprios).

A Lei 11.079/2004 proibiu que o ente público assuma o controle societário da SPE (art. 9.º, § 4.º), salvo a hipótese de assunção do controle por entidade financeira estatal (art. 9.º, § 5.º).

3.5. Regras de proteção ao financiador

Um dos aspectos mais relevantes para a viabilização de um projeto de infraestrutura é a obtenção dos recursos financeiros. Não importa se o projeto será implementado direta ou indiretamente pelo Estado; a obtenção de tais recursos faz parte do interesse público a ser perseguido.

Não é de se estranhar, portanto, a existência de regras na Lei de PPP cujo objetivo central seja dar segurança aos financiadores desses projetos. Com esse tipo de proteção, pretende-se viabilizar recursos para o investimento em infraestrutura pública, reduzindo seus custos.

Como visto no tópico anterior, a própria obrigatoriedade de constituição de SPE pode ser tomada como medida legal que facilita a obtenção de financiamentos pela concessionária. Existem dispositivos ainda mais centrados nesse objetivo.

A Lei de PPP autoriza expressamente que o controle da SPE seja transferido para os financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e de assegurar a continuidade na prestação de serviços (art. 5.º, § 2.º, I). É uma espécie de intervenção privada na concessão, admitida como maneira de superar crise que atinja a concessionária. Os financiadores, como interessados na recuperação da sua devedora, poderão implementar medidas saneadoras e, com isso, atender ao interesse público relacionado à continuidade na prestação dos serviços.

Outra regra destinada à viabilização de financiamentos admite que o contrato de PPP autorize a emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto (art. 5.º, § 2.º, II). Assim, a concessionária poderá garantir o adimplemento de seu contrato de financiamento, oferecendo desde já o crédito que ela terá a receber do parceiro público.

Por fim, o contrato de PPP também poderá conter cláusula que confira aos financiadores a legitimidade para receber indenizações decorrentes da extinção antecipada do contrato. O contrato ainda poderá autorizar aos financiadores que recebam o pagamento efetuado por fundos e empresas estatais garantidoras (art. 5.º, § 2.º, III). Ordinariamente, caberia à concessionária o recebimento de tais pagamentos. Todavia, havendo previsão no contrato de concessão, é possível estabelecer a sub-rogação dos financiadores nesses créditos. Trata-se de medida razoável, uma vez que eventual indenização por extinção antecipada da outorga, ou mesmo os pagamentos efetuados por organismos garantidores, terão como causa, pelo menos parcial, o ressarcimento dos investimentos feitos a partir do financiamento. É natural, pois, que o contrato de PPP autorize, desde logo, que os financiadores recebam esse crédito.

4. Regime tarifário

Tarifa é a remuneração cobrada pela concessionária em virtude da prestação de serviços públicos. Trata-se, sem exagero, de um dos elementos mais significativos dos contratos de concessão.

Muitos chegaram a tomá-la como essencial à caracterização do contrato de concessão. Mais do que preciosismo acadêmico pela identificação de institutos jurídicos, a adoção dessa postura encarna relevante discussão a respeito de questões práticas relativas à organização de serviços públicos em face da legislação brasileira.

A origem da discussão está na tentativa de traçar nítida e eficiente distinção entre contratos de concessão e contratos administrativos em geral. Nesse contexto, a presença de um sistema remuneratório baseado na exploração econômica do serviço delegado, mediante a cobrança de tarifas de seus usuários, seria o traço característico da primeira espécie contratual (das concessões), contrapondo-se ao modelo por meio do qual o Poder Público remunera diretamente – ele próprio, mediante recursos oriundos de orçamentos estatais – o seu contratado (típico dos contratos administrativos comuns, por assim dizer).

Esse tipo de debate ocorreu com maior apelo prático antes da edição da Lei de PPP (Lei 11.079/2004), e tinha como objetivo determinar se certos contratos, nos quais a remuneração do contratado não era feita diretamente pelos usuários, poderiam ser qualificados como concessões.

Mesmo antes da edição da Lei de PPP, alguns autores defendiam a possibilidade de celebração de contratos de concessão sem cobrança de tarifas dos usuários. Para essa linha de pensamento, o pagamento da tarifa pelo usuário do serviço não seria condição sine qua non para a caracterização do contrato de concessão. A essência desse regime estaria na assunção do serviço pelo prestador por sua conta e risco, ou seja, na assunção da responsabilidade pelo empreendimento, o que independeria da identificação do sujeito pagador de sua remuneração como sendo, necessariamente, o usuário. O sistema remuneratório que preservasse esse vínculo da remuneração do contratado com a exploração econômica do empreendimento, atribuindo a este a responsabilidade pela prestação do serviço, seria condição suficiente para caracterizar a relação jurídica como concessão. 10 Em amparo à tese, ressalta-se o fato de, na definição legal de concessão, não ter sido feita qualquer menção à tarifa paga pelo usuário como elemento integrante do instituto. 11

Serviços como os de radiodifusão (rádio e televisão aberta) dão mostras de que o instituto da concessão pode dispensar o pagamento de tarifas diretamente dos usuários. Isso sem falar da expressa autorização legislativa para a inclusão de receitas alternativas às tarifárias, como fonte de remuneração das concessionárias a integrar o chamado equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 12 São esses exemplos cabais de que a legislação admite, sim, a remuneração das concessionárias por algo além da receita tarifária.

A polêmica arrefeceu, como salientado, com a edição da Lei de PPP. A referida Lei criou modalidade de concessão em que a remuneração da concessionária é assumida integralmente pelo Poder Público (concessão administrativa). Nesse caso, porém, a remuneração a ser paga não recebeu – corretamente – a denominação de tarifa. Essa expressão permaneceu reservada para a forma de remuneração da concessionária que seja realizada pelos usuários.

Além da assunção total da remuneração da concessionária, a Lei de PPP também admite a assunção parcial (caso das chamadas concessões patrocinadas). Tal modelo já se admitia, inclusive, antes da vigência da referida Lei. Era o que se dava – e ainda ocorre – quando, no modelo de política tarifária, se prevê a outorga de subsídios às concessionárias de serviço público.

Outra ressalva importante a ser feita no tocante à necessidade de pagamento de tarifas diretamente pelo usuário diz respeito àqueles serviços em que há desmembramento vertical das atividades que o compõem. 13 Com o desmembramento das atividades, pode ocorrer que a prestadora responsável por determinado segmento deixe de ter contato direto com o usuário final. Nesses casos, sua atividade irá servir de modo imediato a outra prestadora de serviço, sendo por esta última remunerada. A tarifa, assim, passa a ser paga por outra prestadora do serviço e não diretamente pelo usuário.

Tal fenômeno ocorre, por exemplo, no serviço de energia elétrica. As atividades de geração (produção), transmissão e distribuição de energia foram divididas, sendo prestadas por empresas autônomas. Destas, geralmente, apenas as empresas de distribuição de energia elétrica mantêm contato direto com os usuários do serviço. As demais, empresas de produção ou de transmissão de energia, são remuneradas por outras prestadoras e não diretamente por usuários. O custo total do sistema elétrico, todavia, é suportado fundamentalmente pela cobrança dos consumidores finais do serviço de energia elétrica, que dá ensejo a um complexo sistema de repasse entre as outras prestadoras. 14

Em resumo, há de se concluir que não há necessidade absoluta de que a tarifa seja paga diretamente pelo usuário para caracterizar um legítimo regime de concessão. Em primeiro lugar, a legislação admite receitas alternativas que podem compor o total das receitas das concessionárias e, em dados serviços, chegam a eliminar a necessidade de cobrança de tarifas de usuários (é o caso da radiodifusão). Além disso, existem tarifas cobradas pelo poder concedente e repassadas às concessionárias, bem como tarifas pagas por outras prestadoras de serviço (prática geralmente acompanhada da segmentação dos serviços). Todavia, é importante ressaltar que o pagamento à concessionária feito exclusivamente por recursos decorrentes de orçamento estatal não pode ser considerado tarifa, apesar de esta, atualmente, ser expressamente admitida na legislação brasileira (concessão administrativa e patrocinada).

4.1. Modos de fixação da tarifa

De uma maneira geral, conforme aponta o art. 9.º da Lei 8.987/1995, o valor da tarifa é determinado em função da proposta vencedora do certame para a outorga da concessão. Nesses casos, a lei admite a adoção de diversos critérios de julgamento nos quais o valor da tarifa aparece como variável relevante para a definição da proposta vencedora.

Numa das hipóteses admitidas, o julgamento é feito em função do mais baixo valor proposto para a tarifa. Aquele que oferecer a menor tarifa, assumindo o compromisso de cumprir as obrigações inerentes à prestação do serviço, tal qual disciplinado no edital, contrato e normas regulamentares aplicáveis, sagra-se vencedor do certame. Nesse caso, credita-se à disputa entre os interessados em assumir a concessão o atributo de conferir aos usuários a menor tarifa possível.

Também existem critérios de julgamento em que o menor valor oferecido como tarifa influencia na escolha do vencedor, mas não constitui o critério exclusivo de julgamento. Nessas outras hipóteses, o critério “menor tarifa” pode ser conjugado com outros adotados na legislação, como o da maior oferta pela outorga da concessão (art. 15, III) e o da melhor técnica (art. 15, V).

Contrariando a conclusão a que se chegaria com a leitura isolada do art. 9.º da Lei 8.987/1995, existem também situações em que o valor da tarifa não é extraído com base em oferta feita pelo licitante vencedor. São casos em que a própria lei autoriza a adoção de critérios de julgamento que não levam em conta este elemento (o valor da tarifa). Nessa linha, há espaço para que se adotem como critérios de julgamento a maior oferta pela outorga de concessão (art. 15, II); a melhor proposta técnica (art. 15, IV); a combinação entre esses dois critérios (art. 15, VI); e, ainda, a melhor oferta, após uma qualificação de propostas técnicas (art. 15, VII).

Em resumo, a Lei Geral de Concessões (Lei 8.987/1995) traz as seguintes diretrizes para a fixação do valor da tarifa: (a) a necessidade de inclusão no termo contratual, mesmo admitindo-se sua alteração unilateral; (b) a possibilidade de fixação da tarifa com base em proposta lançada pelo licitante vencedor do certame; e, também, (c) a fixação da tarifa pelo próprio poder concedente.

4.2. Mecanismos de alteração das tarifas

Para que o equilíbrio econômico-financeiro da concessão seja preservado ao longo da execução do contrato, é necessário que o nível de remuneração da concessionária seja mantido em parâmetros tais que correspondam à amortização de seus investimentos e, mais, à justa remuneração prevista contratualmente (sua margem de lucro). A tarifa assume nesse contexto, um relevante papel, basicamente por constituir a fonte principal de remuneração das concessionárias.

A manutenção desse equilíbrio, por óbvio, não significa congelar o valor das tarifas durante todo o período de execução dos contratos. 15 Ao contrário, para que haja equilíbrio financeiro ao longo de toda concessão, mostra-se necessário prever mecanismos de alteração das tarifas que façam que seu valor real seja preservado e que permaneça compatível com o montante das despesas exigidas.

Existem dois mecanismos básicos de alteração do valor das tarifas. Um deles apresenta feição ordinária, por assim dizer. Consiste num mecanismo contratualmente estabelecido para preservar o valor da tarifa em função da variação monetária produzida ao longo da execução do contrato. Normalmente, esse mecanismo é aplicado automaticamente, por meio da previsão de índices de reajustes, os quais, aplicados ao valor original da tarifa, são capazes de atualizá-lo monetariamente. O outro tipo de alteração se destina a recompor o equilíbrio do contrato em situações excepcionais, nas quais, devido à ocorrência de fatos imprevisíveis, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato se mostre abalado. A alteração ordinária costuma ser denominada reajuste, enquanto a alteração decorrente de fato excepcional é classificada como hipótese de revisão tarifária. 16

A Lei 8.987/1995, em seu art. 9.º, § 2.º, menciona apenas a revisão como um instrumento de alteração das tarifas para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Na mesma Lei, todavia, é possível encontrar expressa menção às duas formas básicas de alteração: a revisão e o reajuste. É o que se vê nos arts. 18, VIII, e 23, IV, que tratam da inclusão de temas obrigatórios no edital de licitação e no contrato de concessão. Em ambos os dispositivos se prevê a fixação de mecanismos de reajuste e revisão de tarifas. 17

Há de se concluir, diante desse quadro normativo, da tradição doutrinária e da própria prática encontrada nos contratos de concessão celebrados após a edição da Lei 8.987/1995, que existem duas fórmulas de alteração tarifária. O reajuste, aplicável como forma de atualização monetária da tarifa, e a revisão, cabível quando a tarifa tiver de ser alterada para adequar a equação econômico-financeira do contrato à situação excepcional que a tenha afetado.

4.3. Reajuste

Conforme já referido no item anterior, o reajuste tarifário é a forma de alteração do valor nominal da tarifa promovida com o intuito de preservar seu valor real, em face da variação monetária ocorrida ao longo de determinado período de tempo. O reajuste se propõe, na verdade, a preservar o valor da tarifa, corrigindo-o monetariamente durante o período de duração da concessão.

A regra de reajuste não é peculiaridade das concessões. Os contratos administrativos em geral, por expressa disposição de lei, devem conter cláusulas estabelecendo índices e fórmulas para o reajuste dos valores a serem pagos pela Administração aos seus contratados. 18 Nas concessões, conforme já anotado em tópicos anteriores, também há previsão expressa em lei exigindo a disciplina contratual da matéria. É o que dispõem os arts. 18, VIII e 23, IV, da Lei 8.987/1995, que estabelecem os requisitos necessários do edital de licitação e do contrato de concessão.

É fácil identificar a razão que levou o legislador a impor tal regra aos contratos de concessão. Como se trata de relação jurídica por meio da qual normalmente o particular assume investimentos imediatos e de grande vulto, em troca do direito de exploração econômica de serviço público por prazo longo, mostra-se necessária a existência de regras jurídicas que assegurem pleno retorno do investimento durante a vigência do contrato. Uma dessas regras é a que assegura a manutenção do valor real da remuneração da concessionária (tarifa).

Por meio da lógica econômica assumida pela legislação, somente conferindo segurança quanto à manutenção do valor real a que terá direito como remuneração – o que, em parte, estaria assegurado com a regra de reajuste – será possível contar com interessados em assumir um contrato com as características do de concessão.

Percebe-se, desse modo, que o reajuste não se mostra como mera opção, posta à disposição do poder concedente. É, na verdade, requisito necessário à outorga de uma concessão. Faz parte do núcleo mínimo que a lei fixou para esse específico modelo contratual. Seria, portanto, ilegal celebrar um contrato de concessão sem cláusula de reajuste ou que, após sua assinatura, viesse a excluir referida cláusula.

4.3.1. A periodicidade do reajuste

A regra de alteração tarifária mediante aplicação de índices de reajuste, como já se viu, é de incidência periódica. Trata-se de evento programado, a ser implementado de acordo com previsão contratual. A Lei 8.987/1995 não definiu como deve se aplicar a referida regra. Esse é um tema a ser decidido no âmbito da legislação específica de cada serviço ou até mesmo no procedimento que antecede a celebração do contrato de concessão (quando da divulgação do edital). Existem, porém, parâmetros mínimos a observar.

De um lado, não é possível prever prazo tão largo que o objetivo da regra legal, que é a manutenção do valor das tarifas ao longo do contrato, acabe por ser desatendido. Assim, previsão de reajuste após longos períodos (de dez anos, por exemplo), poderia ser entendida como contrária ao próprio dever de fixar reajuste periódico. Não é possível, em suma, que a regra do reajuste seja mitigada por meio da previsão de prazo por demais longo para sua incidência.

De outro lado, a legislação brasileira, a partir da instituição do chamado Plano Real, encarta regra restritiva quanto ao período mínimo admitido para a realização de reajustes. De acordo com a Lei do Plano Real, somente após um ano são admitidos reajustes nos valores fixados contratualmente (Lei 9.069/1995, art. 28).

A concessionária de serviço público tem o direito subjetivo de exigir a aplicação do reajuste a partir do momento em que se ultrapasse o prazo previsto contratualmente. Esse é, sem dúvida, um dos relevantes aspectos que compõem a estrutura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pois se trata de cláusula prevista justamente para manter o valor da remuneração recebida pela empresa. O atraso na implementação do reajuste, portanto, afeta o equilíbrio econômico originalmente estabelecido.

Em virtude disso, ganha relevância a investigação sobre a forma como o reajuste deve ser aplicado, a pessoa competente para fazê-lo e também sobre as repercussões jurídicas que o descumprimento desta regra pode vir a acarretar.

4.3.2. A aplicação dos reajustes

Embora seja direito contratualmente estabelecido em favor das concessionárias, a aplicação de índices ou fórmulas de reajuste não ocorre de forma automática pelas empresas. 19

Existe regra no Direito brasileiro que condiciona a aplicação efetiva do reajuste à expedição de ato próprio do poder concedente, a homologação. É o que se depreende do art. 29, V, da Lei 8.987/1995. Confira-se: “Art. 29. Incumbe ao poder concedente: (...) V – homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato”. Assim, mesmo que a data para a aplicação do reajuste seja certa e o índice para reajustar a tarifa seja divulgado por instituições independentes, torna-se necessária a aprovação formal do poder concedente para que a alteração tarifária, de fato, venha a ocorrer.

A necessidade de homologação do poder concedente para que seja aplicado o reajuste confere a esta autoridade a prerrogativa de avaliar a propriedade da alteração – que fora prevista antecipadamente no contrato – em face das circunstâncias de fato notadas no momento em que sua aplicação deve ocorrer.

Nesta avaliação, teria cabimento, por exemplo, averiguar eventual impacto provocado por peculiaridades do setor diretamente envolvido nos custos suportados pela concessionária de serviço. Deveras, mesmo havendo um índice preestabelecido para reajustar o valor das tarifas, é possível que, concretamente, este índice se distancie da realidade daquele específico setor, naquele determinado período de tempo. Assim, percebendo eventual discrepância entre o índice fixado e a real oscilação dos custos suportados pela prestação do serviço, é possível que o poder concedente rejeite a pura e simples aplicação do índice, formulando revisão tarifária, a fim de atualizar a tarifa com base em critérios que verdadeiramente preservem o equilíbrio econômico-financeiro da avença.

Alguns contratos de concessão trazem em seu corpo regra que, de certo modo, institucionaliza essa análise de natureza fática a cada reajuste. Exemplo disso é a previsão de “fórmula” para aplicação do reajuste que seja baseada em dados econômicos do setor específico ou da economia em geral, mas que também sofra influência da análise subjetiva dos custos incorridos pela concessionária. Nesses casos, é comum a introdução de um fator de produtividade a incidir sobre os dados econômicos absolutos, de modo a fazer aumentar ou diminuir o valor do reajuste, de acordo com a real situação dos custos suportados pela concessionária naquele período (é possível conceber a existência de fatores de produtividade positivos – que implicariam uma redução do índice absoluto do reajuste a ser aplicado – ou negativos – que agiriam na fórmula de modo a aumentar o reajuste).

De certo modo, nesses casos, o reajuste deixa de ser puramente a atualização monetária da tarifa, sofrendo influência de fatores concretos da situação de cada concessionária. Nesse sentido, seria possível afirmar que, paralelamente ao sistema ordinário de reajuste, é inserida regra de cunho revisional, baseada na aferição da realidade que influencia a execução do contrato.

É possível ainda que, no momento da homologação de reajuste, o poder concedente pondere acerca da conveniência e oportunidade de adotar alguma medida para reformular a política tarifária até então aplicável. Nessa linha, se a Administração constatar a impropriedade de aumentar o valor da tarifa, muito embora reconheça a necessidade de reajuste da remuneração da concessionária, pode vir a tomar outra decisão que não seja aquela prevista ordinariamente no contrato (que seria homologar o reajuste). Para preservar o equilíbrio econômico-financeiro da avença, de um lado, e, de outro, atender à decisão política de não aumentar tarifas para os usuários, é possível que o poder concedente deixe de homologar o reajuste tarifário, conferindo, como medida de compensação à concessionária, outra fonte de receita. Assim, o poder concedente que decidisse não homologar um reajuste poderia, em contrapartida, autorizar a exploração de um projeto associado, ou mesmo pagar diretamente à concessionária, com recursos orçamentários, o valor correspondente à sua perda com a manutenção da tarifa.

Em resumo, vale salientar que a aplicação do reajuste previsto no contrato não é feita automaticamente pela concessionária, dependendo de homologação do poder concedente. Apesar disso, o reajuste é um direito conferido à concessionária, com indiscutível impacto no equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Sendo assim, caso o poder concedente atrase ou simplesmente decida não aplicar o índice de reajuste previsto contratualmente, haverá, por consequência, a necessidade de revisão do contrato, de modo que seu equilíbrio econômico-financeiro original (que seria mantido com sua atualização periódica) seja preservado.

4.3.3. A fixação de índices ou fórmulas de reajuste no contrato

O reajuste, por expressa determinação da legislação aplicável, deve conter regra previamente estabelecida no edital de licitação e no contrato de concessão. Há, portanto, necessidade de se estabelecer um índice ou mesmo uma fórmula aritmética (que reúna diversas variáveis) a fim de balizar os reajustes periódicos das tarifas.

Como deve ser feita a escolha de um índice ou de uma fórmula de reajuste? Existe uma fórmula ou um índice padrão a ser aplicado? A escolha do índice ou da fórmula de reajuste é matéria a ser disciplinada pelo próprio poder concedente, avaliando as peculiaridades do serviço objeto da concessão. Torna-se necessário, contudo, que a escolha recaia sobre critérios que reflitam a variação monetária dos insumos que tenham efetivo impacto nos custos de prestação do serviço, vale dizer, que tenham influência comprovada no equilíbrio econômico-financeiro do respectivo contrato de concessão.

Uma possível solução para assegurar a atualização monetária da tarifa é instituir um reajuste baseado em índices que medem a variação de preços (ou seja, índices de medição da inflação) levando em conta o mercado de um modo geral. Seria a opção por proteger o valor da tarifa da perda monetária acarretada pela inflação medida no País. O poder concedente, nesse caso, fixa no contrato de concessão o instituto responsável pela elaboração e divulgação do índice. Nesse momento também é possível optar quanto à conveniência ou não da escolha de determinado índice. Alguns índices consideram o preço de determinados produtos que fazem parte das necessidades básicas dos consumidores em geral. Outros, levam em conta itens que repercutem na composição dos preços praticados pelos agentes atuantes no mercado (inclusive a variação cambial). Dependendo da situação a ser disciplinada, será mais conveniente fixar índices com uma característica ou com outra, seja para assegurar a real manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, seja para inibir aumentos significativos dos valores cobrados dos usuários. Como boa parte das decisões que envolvem política tarifária, a escolha de um índice é claro exemplo de discricionariedade administrativa na fixação de uma política pública.

Além da escolha de índice, por assim dizer, autônomo (uma vez que é fixado por entidade independente em relação ao poder concedente), é possível que se determine contratualmente a observância de índice próprio para aquela relação jurídica. Em vez de vincular o reajuste das tarifas à variação geral de preços aferida por uma instituição de pesquisa econômica, o próprio poder concedente estabeleceria índice a ser observado em relação ao contrato de concessão especificamente firmado. Por essa outra linha, é necessário prever, também contratualmente, os itens que farão parte desta aferição de variação de preços. Assim, por exemplo, o contrato haveria de estabelecer que o índice setorial x, a ser empregado para fixar o valor do reajuste das tarifas, levaria em consideração a variação dos valores dos salários dos empregados da empresa concessionária, dos insumos necessários à prestação de serviços (peças automotivas, pneus, combustíveis, no caso de transporte coletivo, por exemplo) e assim por diante.

Buscando o mesmo objetivo da construção de um índice setorial, qual seja, o de reajustar as tarifas de...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768856/capitulo-6-contratos-de-concessao-de-servico-publico-e-afins-parte-ii-contratos-administrativos-tratado-de-direito-administrativo-vol-6-ed2019