Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 7. Contratações para Infraestrutura Pública - Parte II - Contratos Administrativos

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Jacintho Arruda Câmara

1. Introdução (análise comparativa de estruturas contratuais)

A Administração Pública dispõe atualmente de amplo leque de modelos contratuais para implantar projetos de infraestrutura 1 (rodoviária, ferroviária, portuária, aeroportuária, sanitária etc). A depender das circunstâncias de cada caso concreto – por exemplo, do prazo disponível para realização da obra e fruição de suas benfeitorias, da disponibilidade orçamentária, da intenção de assumir diretamente ou não a prestação do serviço – as opções legislativas serão mais ou menos adequadas aos objetivos perseguidos.

Mesmo diante de circunstâncias relativamente parecidas, há considerável espaço para que, de maneira absolutamente legítima, variem as soluções contratuais a adotar. Seguir um modelo ou outro, portanto, na maior parte das vezes, reflete uma opção discricionária do Poder Público.

Existem exemplos de projetos para construção de novas linhas de metrô que conjugam dois modelos contratuais distintos. Foi o que ocorreu, por exemplo, na implantação da Linha 4 – Amarela do Metrô de São Paulo. Para a construção da obra foi adotado o modelo convencional de contrato, a empreitada. O fornecimento de equipamentos e a prestação de parte dos serviços, contudo, foi objeto de outra contratação, com base na Lei de Parcerias Público-Privadas – Lei de PPP (Lei 11.079/2004). Embora tenha se optado por cindir o objeto da contratação no caso concreto, nada, do ponto de vista jurídico, impedia a adoção de um único modelo contratual para atingir os mesmos objetivos (construção, fornecimento de equipamentos e operação). A mesma entidade contratante, noutra oportunidade, realizou uma única contratação para viabilizar a implantação e operação de nova linha (a Linha 6 – Laranja).

Também foi observada variação de modelos contratuais pelos Estados que contrataram a construção de Arenas (estádios de futebol) para abrigar os jogos das copas das confederações e do mundo, organizadas pela Fifa. Houve Arena reformada por meio de contrato de empreitada e que, somente após a conclusão da obra, teve sua operação delegada a particulares (caso do Estádio do Maracanã). Outra, de porte semelhante (Mineirão), reuniu num só contrato de PPP a reforma e a operação do equipamento por prazo certo.

A adoção de soluções diferentes para situações-problema semelhantes reflete a dificuldade em se apontar qual o modelo “correto” ou o “mais adequado” em cada caso. As opções são escolhidas em função de variáveis de diversos matizes. Optar por um modelo e não por outro, na maior parte das vezes, não depende de discussão jurídica (no sentido dogmático, de escolha baseada na validade da decisão tomada). A escolha decorre de avaliação de política pública e de técnica gerencial.

Contudo, ao escolher certo modelo, a Administração passa a se sujeitar às condições legalmente previstas para sua implementação. Tais regras vinculam e influenciam desde a forma de contratação de projetos, elaboração e divulgação de editais, até o nível de comprometimento orçamentário que o Poder Público terá com o empreendimento.

É fundamental, para orientar uma boa escolha, bem como para zelar pela legítima execução dos projetos, ter uma nítida perspectiva dessas regras de caráter geral.

O objetivo do presente capítulo é apresentar, de maneira comparativa, os modelos contratuais de aplicação geral previstos na legislação. A análise pretende sublinhar as diferenças de regime jurídico que podem ser vistas como relevantes para informar a opção mais adequada diante das características de cada projeto. Não haverá, contudo, qualquer tentativa de indicação prévia de algum modelo que se sobreponha aos demais ou que seja, de antemão, contraindicado. Essa avaliação, como já salientado, depende tanto ou mais de análises de caráter gerencial, político, econômico e financeiro do que propriamente de características de regime jurídico. 2

São cinco modelos contratuais que podem, de maneira geral, ser empregados para implantar um projeto de infraestrutura. Há o regime mais convencional, trazido pela Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas (Lei 8.666/1993), que disciplina diversos tipos de contratos firmados pela Administração Pública (dos de empreitada de obra pública aos de fornecimento de bens e de prestação de serviços). Mais recentemente esse modelo geral de contratação sofreu inovações, por intermédio do chamado Regime Diferenciado de Contratações – RDC, instituído pela Lei 12.462/2011. Um terceiro sistema contratual, de grande relevância para projetos de infraestrutura, é o das concessões de serviço (precedidas ou não de construção de obra pública). O modelo é disciplinado pela Lei 8.987/1995, a primeira lei de caráter geral e nacional que tratou de contratos de concessão no País. Outro modelo contratual a ser apresentado é o que dispõe dos contratos de Parceria Público-Privado (disciplinados pela Lei 11.079/2004). São espécies de concessões (a administrativa e a patrocinada) que, somadas às concessões comuns (da Lei 8.987/1995), completam um quadro de opções de implementação de infraestrutura pública por meio de contratos que viabilizam a exploração econômica do empreendimento pelo particular. Por fim, há um modelo de parcerias entre entes estatais (envolvendo a colaboração entre entes estatais de regime público, como autarquias, e também de regime privado, como empresas estatais). Esse modelo de viabilização de projetos de infraestrutura é objeto da Lei 11.107/2005, que disciplina os consórcios públicos e os contratos de programa.

Apenas a título de registro, é importante ressalvar que, além desses regimes contratuais acima indicados, existem modelos específicos, ausentes do presente estudo. São mecanismos de contratação especificamente concebidos para certos segmentos econômicos, que foram objeto de leis específicas. Nesses casos, os projetos de infraestrutura são concebidos e implantados com base em lógica contratual própria e autônoma. É o que acontece, por exemplo, com os setores de telecomunicações, com regime contratual disciplinado pela Lei 9.472/1997, e de portos, com contratos regidos pela Lei 12.815/2013.

2. Contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/1993

A maneira mais comum de viabilizar projetos de infraestrutura é por meio da celebração de contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/1993.

Por esta via o Poder Público assume o protagonismo da viabilização do projeto, transferindo para a contratada basicamente a incumbência de executar as suas decisões. As características do regime jurídico desse tipo de contratação refletem de maneira clara o papel fundamental do Poder Público no desenvolvimento dos projetos.

Seguem tópicos relevantes desse regime jurídico.

2.1. Investimento público

A Lei 8.666/1993 não permite que a contratada assuma o ônus de conseguir um financiamento para a obra a ser executada (art. 7.º, § 3.º). 3 Assim, desde a abertura da licitação, é posta como requisito de validade de todo o procedimento, a indicação da dotação orçamentária que suportará a remuneração da pessoa contratada (art. 7.º, § 2.º, III). 4 Além disso, a lei determina um modo de pagamento para esse modelo de contratação. Ela deve ocorrer, paulatinamente, na medida em que a obra vem sendo executada (art. 40, XIV, a). 5

Assim, o Poder Público só poderá implantar um projeto de infraestrutura com base na Lei 8.666/1993 quando seu orçamento comportar os ônus correspondentes. Mas não é só. O modelo pressupõe que o pagamento seja feito simultaneamente à execução da obra. A cada medição, a Administração deve pagar o correspondente ao que foi executado. Havendo atraso superior a 90 dias no pagamento, aliás, a lei autoriza a suspensão da execução do contrato por parte da contratada (ou a rescisão do contrato, caso seja de seu interesse). 6

Requisito indispensável para a adoção desse modelo contratual, portanto, é a disponibilidade de recursos orçamentários para destinar à consecução da obra. Eventual financiamento haverá de ser tomado pela Administração contratante e não pela empresa contratada.

2.2. Projeto básico

A adoção do modelo de contratos regidos pela Lei 8.666/1993 também exige que a Administração apresente, juntamente com o edital, as características mais relevantes do projeto a ser executado pela empresa contratada.

Para tanto, a lei define, como requisito da licitação, a divulgação de, pelo menos, o projeto básico a ser executado (art. 7.º, § 2.º, I). 7 Não é possível, por esse meio de contratação, transferir para a contratada o ônus de elaborar esse projeto, de modo a que este assuma, por consequência, a responsabilidade pelas soluções técnicas para melhor atingimento das finalidades públicas.

Mesmo quando a Administração não dispõe de equipe técnica apta a desenvolver diretamente referido projeto, há o dever de, indiretamente, obtê-lo para, depois, lançar a licitação destinada à execução da obra. 8 Diante de projetos mais sofisticados, é bastante provável que a elaboração do projeto básico seja também contratada com terceiros.

Porém, a Lei 8.666/1993, apesar de aceitar que as duas atividades sejam desempenhadas por terceiros, não concebe que uma mesma pessoa seja responsável por ambas. Houve, por assim dizer, uma divisão de “mercados”. Pessoas que participem da elaboração do projeto básico não poderão ser contratadas para executar a obra. Poderão, no máximo, ser contratadas como consultores ou técnicos a serviço da Administração. Porém, a lei veda peremptoriamente a participação dos autores do projeto básico na licitação e no contrato para a respectiva obra (art. 9.º, I e II, § 1.º). 9

2.3. Riscos do projeto assumidos pelo Poder Público

Ao assumir a responsabilidade pela elaboração do projeto básico, a Administração contratante acaba por assumir, como consequência necessária, os riscos decorrentes do projeto. Mas que tipo de riscos seriam esses?

Dizem respeito à assunção dos ônus inerentes às adaptações que o projeto tenha de sofrer em função de suas inconsistências. Transformou-se numa triste rotina dos projetos de infraestrutura do País, a constatação de imprecisões no projeto básico. A empresa contratada, ao elaborar o projeto executivo, percebe a impropriedade das definições oriundas do projeto básico e que se reproduziram no contrato. 10 Observada a necessidade de alteração do projeto, e não sendo a contratada responsável por sua elaboração, não resta alternativa a não ser modificar o contrato e, por consequência, recompor seu equilíbrio econômico-financeiro.

Órgãos de controle têm apontado as falhas na elaboração dos projetos básicos como uma das causas de perdas do Poder Público. Além de fraudes em “jogos de planilha” ou conluios com administradores, a fiscalização aponta que, ao aditar em demasia os contratos, a Administração acaba por abrir mão da vantagem obtida na licitação. O projeto básico define o objeto da disputa, estabelecendo as especificações técnicas e as quantidades daquilo a ser contratado. Porém, mostrando-se inadequado para atender às demandas concretas, e sendo alterado em parte relevante, o objeto do contrato passa a ser definido em processo de negociação entre as partes. O rigor detalhista da licitação conduzida a partir de projeto básico se perde em virtude de inconsistências constatadas no momento de implementá-lo.

A disputa na licitação, do ponto de vista formal, se dá em termos bem objetivos, pois o projeto básico teria definido os elementos suficientes para elaboração de uma proposta detalhada. Todavia, quando o projeto se mostra de má qualidade, a disputa acaba, em certa medida, sendo artificial. Os interessados disputam objetivamente itens e quantidades que, de antemão, já se sabe que não serão executados.

2.4. Modelos de contratação

A Lei 8.666/1993, ao disciplinar a execução indireta de obras pela Administração (ou seja, aquela por meio da qual a Administração contrata terceiro para executar a obra), indica quatro diferentes modelos: a empreitada por preço global, a empreitada por preço unitário, a tarefa e a empreitada integral (art. 6.º, VIII). 11

Desses regimes contratuais, a tarefa não se mostra adequada para contratações de grandes obras, como aquelas necessárias à realização de projetos de infraestrutura. Deveras, por definição, esse regime se destina a “pequenos trabalhos”.

O regime de empreitada, seja por preço unitário, seja por preço global, é adotado com maior habitualidade nas contratações brasileiras. Em ambos os casos a Administração contrata com terceiro a execução completa da obra. O que varia, fundamentalmente, é a forma de remuneração. É o que esclarece Marçal Justen Filho:

“Na empreitada por preço global, existe um preço global pela obra ou serviço. O licitante obriga-se a executar a obra ou serviço, mediante remuneração calculada como um valor determinado”.

Já na empreitada por preço unitário, o empreiteiro é contratado para executar o objeto, sendo o preço fixado por preço certo por unidades determinadas. Portanto, a remuneração do particular e obtida pelo somatório dos diferentes itens contemplados numa estimativa de execução. 12

O Tribunal de Contas da União tem lançado orientações aos gestores, no sentido de adotar cada regime em função das características do objeto contratado. Em projetos em que pairem incertezas latentes, como os que envolvam reforma ou grandes volumes de serviços de terraplanagem, o recomendável seria uma empreitada por preço unitário. A empreitada por preço global demandaria a contratação de objetos com alto grau de certeza quanto à sua dimensão. 13

A empreitada integral é uma espécie de contratação reservada a projetos mais sofisticados. 14 Nesse modelo a contratada assume o compromisso de atender a todas as etapas de construção da obra, fornecimento e instalação de equipamentos, que permitam a utilização da infraestrutura contratada, desde a entrega do objeto do contrato. É também conhecido pela denominação em inglês turn key, que remete à ideia de contrato por meio do qual a entrega do empreendimento pronto, apto a “ligar na chave”. Seria o caso, por exemplo, da contratação da construção de uma estação de tratamento de esgoto, a ser entregue em pleno funcionamento.

2.5. Critério de julgamento da licitação

Os projetos de infraestrutura contratados com base na Lei 8.666/1993 são escolhidos, quase que exclusivamente, em julgamento baseado no preço. Salvo hipótese excepcional, as obras e serviços de engenharia (base dos projetos de infraestrutura) devem ser licitados com base no menor preço. 15

Não há, portanto, como balizar a escolha da contratada com base na comparação do desempenho de potenciais fornecedores (comparação entre propostas técnicas) ou mesmo entre o currículo das pessoas aptas a contratar (comparação entre acervos técnicos ou corpo profissional das licitantes). O que a lei faculta, nesse modelo, é a fixação de condições objetivas, como requisitos de habilitação.

Atributos de ordem econômico-financeira ou de capacidade técnica, prazos de execução, fórmulas de pagamento, só podem ser lançados no processo licitatório como requisitos da contratação. Os interessados atenderão ou não às condições postas como necessárias ao atendimento do interesse público.

Quem atender tais exigências poderá participar da disputa. Quem não atender, estará excluído. O modelo licitatório, contudo, não variará. A escolha recairá sobre aquele que, atendendo às condições previstas no edital, ofereça a proposta de menor preço. É inviável, portanto, comparar atributos técnicos da proposta ou do proponente. A contratação por meio do regime da Lei 8.666/1993 impõe um modelo fechado de escolha. Nesse modelo, como já afirmado, a definição do que será executado passa, necessariamente, pela definição centralizada do modelo de projeto por parte da Administração contratante.

3. Regime diferenciado de contratações (Lei 12.462/2011)

O chamado Regime Diferenciado de Contratações – RDC, aprovado pela Lei 12.462/2011, foi concebido inicialmente como instrumento para viabilizar a construção de obras vinculadas à realização de eventos de repercussão mundial, sediados...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768857/capitulo-7-contratacoes-para-infraestrutura-publica-parte-ii-contratos-administrativos-tratado-de-direito-administrativo-vol-6-ed2019