Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 8. Contratos, Ajustes e Acordos Entre Entes Administrativos e Entidades Sem Fins Lucrativos - Parte II - Contratos Administrativos

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Jacintho Arruda Câmara

1. Introdução

O presente capítulo reúne vínculos jurídicos de diferentes perfis, unidos por uma característica comum: a ideia de colaboração associativa entre as partes. 1

Quando dois entes estatais unem esforços para a realização de certo objetivo ou mesmo quando o Estado estabelece vínculo com ente privado desprovido de fins lucrativos, 2 diz-se que as partes perseguem objetivos comuns. Generaliza-se a ideia segundo a qual a união de entes estatais ou a de ente estatal com particular que não tenha finalidade lucrativa visaria ao interesse público.

Esse aspecto da relação jurídica é valorizado por alguns a ponto de oporem esse tipo de vínculo aos contratos. Nos contratos haveria contraposição de interesses; cada parte, ao contratar, estaria visando aos seus próprios interesses, e não a um objetivo comum. Dois entes estatais ou o Estado e uma entidade privada sem fins lucrativos, diferentemente, agiriam em colaboração, numa mesma direção, com interesses convergentes.

Tomando a ideia de contraposição de interesses como núcleo de um conceito de contrato e aplicando-a a tais relações, seria necessário concluir que não existe uniformidade quanto a esse aspecto.

Alguns vínculos se afastam, realmente, da noção de interesses contrapostos que o contrato representa. É o que acontece quando um ente resolve simplesmente auxiliar o outro e repassa recursos para fomentar suas ações. Todavia, existem relações jurídicas que, mesmo envolvendo essas entidades, é possível identificar a dita contraposição de interesses: uma parte cede recursos; a outra lhe presta serviços.

Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pagani de Souza apontam o fenômeno nas relações entre o Estado e entidades sem fins lucrativos (por eles denominadas de Terceiro Setor):

“O moderno exercício da atividade de Administração Pública envolve com frequência a colaboração entre entes estatais e entidades privadas sem fins lucrativos e de fins públicos integrantes do chamado Terceiro Setor.

Uma característica desses vínculos merece atenção: eles estão se contratualizando. Contratualizam-se inclusive aqueles vínculos do Estado com o Terceiro Setor que se supunha serem em boa medida distintos dos instrumentalizados por contratos e, por isso mesmo, se apregoava como afeitos a espécies diferentes de instrumentos, como os convênios e instrumentos congêneres; hoje se descobre que muitos deles não são opostos, mas, sim, perfeitamente assemelhados aos regidos por contratos administrativos de prestação de serviços. Bem por isso, a despeito da denominação diversa que recebam os respectivos instrumentos, são vínculos verdadeiramente contratuais”. 3

A importância desses vínculos tem crescido nos últimos anos. Leis específicas foram editadas para disciplinar o relacionamento entre entes estatais e, também, entre estes e entidades sem fins lucrativos.

Pretende-se, neste tópico, apresentar as diversas modalidades de relação jurídica que podem existir entre esses diversos atores, explicar seu regime jurídico e, principalmente, buscar uma orientação para se sair da confusão terminológica que cerca a matéria.

2. Convênios

A acepção mais difundida de convênio é a de acordo entre entes estatais ou entre estes e entidades sem fins lucrativos que tenha caráter associativo, colaborativo. É nesse sentido que a Lei 8.666/1993 trata do acordo, o que o faz num único artigo (art. 116).

Marçal Justen Filho aponta as diferenças entre os convênios disciplinados no art. 116 da Lei 8.666/1993 e os contratos administrativos propriamente ditos:

“O convênio não se confunde com as contratações administrativas em sentido estrito.

Em primeiro lugar, o convênio é um contrato associativo, de cunho organizacional. Isso significa que a prestação realizada por uma das partes não se destina a ser incorporada ao patrimônio da outra. As partes do convênio assumem direitos e obrigações visando a realização de um fim comum. Diversamente se passa com a maioria dos contratos administrativos, que apresentam cunho comutativo: as partes se valem da contratação para produzir a transferência entre si da titularidade de bens e interesses.

Essa distinção se relaciona com o posicionamento recíproco entre as partes. No convênio, as partes não percebem remuneração por sua atuação e todos os recursos são aplicados no desempenho de uma atividade de relevância coletiva. Nos demais contratos administrativos, o usual é a existência de interesses …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768858/capitulo-8-contratos-ajustes-e-acordos-entre-entes-administrativos-e-entidades-sem-fins-lucrativos-parte-ii-contratos-administrativos