Tratado de Direito Administrativo Vol. 6 - Ed.2019

Capítulo 8. Contratos, Ajustes e Acordos Entre Entes Administrativos e Entidades Sem Fins Lucrativos - Parte II - Contratos Administrativos

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Jacintho Arruda Câmara

1. Introdução

O presente capítulo reúne vínculos jurídicos de diferentes perfis, unidos por uma característica comum: a ideia de colaboração associativa entre as partes. 1

Quando dois entes estatais unem esforços para a realização de certo objetivo ou mesmo quando o Estado estabelece vínculo com ente privado desprovido de fins lucrativos, 2 diz-se que as partes perseguem objetivos comuns. Generaliza-se a ideia segundo a qual a união de entes estatais ou a de ente estatal com particular que não tenha finalidade lucrativa visaria ao interesse público.

Esse aspecto da relação jurídica é valorizado por alguns a ponto de oporem esse tipo de vínculo aos contratos. Nos contratos haveria contraposição de interesses; cada parte, ao contratar, estaria visando aos seus próprios interesses, e não a um objetivo comum. Dois entes estatais ou o Estado e uma entidade privada sem fins lucrativos, diferentemente, agiriam em colaboração, numa mesma direção, com interesses convergentes.

Tomando a ideia de contraposição de interesses como núcleo de um conceito de contrato e aplicando-a a tais relações, seria necessário concluir que não existe uniformidade quanto a esse aspecto.

Alguns vínculos se afastam, realmente, da noção de interesses contrapostos que o contrato representa. É o que acontece quando um ente resolve simplesmente auxiliar o outro e repassa recursos para fomentar suas ações. Todavia, existem relações jurídicas que, mesmo envolvendo essas entidades, é possível identificar a dita contraposição de interesses: uma parte cede recursos; a outra lhe presta serviços.

Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pagani de Souza apontam o fenômeno nas relações entre o Estado e entidades sem fins lucrativos (por eles denominadas de Terceiro Setor):

“O moderno exercício da atividade de Administração Pública envolve com frequência a colaboração entre entes estatais e entidades privadas sem fins lucrativos e de fins públicos integrantes do chamado Terceiro Setor.

Uma característica desses vínculos merece atenção: eles estão se contratualizando. Contratualizam-se inclusive aqueles vínculos do Estado com o Terceiro Setor que se supunha serem em boa medida distintos dos instrumentalizados por contratos e, por isso mesmo, se apregoava como afeitos a espécies diferentes de instrumentos, como os convênios e instrumentos congêneres; hoje se descobre que muitos deles não são opostos, mas, sim, perfeitamente assemelhados aos regidos por contratos administrativos de prestação de serviços. Bem por isso, a despeito da denominação diversa que recebam os respectivos instrumentos, são vínculos verdadeiramente contratuais”. 3

A importância desses vínculos tem crescido nos últimos anos. Leis específicas foram editadas para disciplinar o relacionamento entre entes estatais e, também, entre estes e entidades sem fins lucrativos.

Pretende-se, neste tópico, apresentar as diversas modalidades de relação jurídica que podem existir entre esses diversos atores, explicar seu regime jurídico e, principalmente, buscar uma orientação para se sair da confusão terminológica que cerca a matéria.

2. Convênios

A acepção mais difundida de convênio é a de acordo entre entes estatais ou entre estes e entidades sem fins lucrativos que tenha caráter associativo, colaborativo. É nesse sentido que a Lei 8.666/1993 trata do acordo, o que o faz num único artigo (art. 116).

Marçal Justen Filho aponta as diferenças entre os convênios disciplinados no art. 116 da Lei 8.666/1993 e os contratos administrativos propriamente ditos:

“O convênio não se confunde com as contratações administrativas em sentido estrito.

Em primeiro lugar, o convênio é um contrato associativo, de cunho organizacional. Isso significa que a prestação realizada por uma das partes não se destina a ser incorporada ao patrimônio da outra. As partes do convênio assumem direitos e obrigações visando a realização de um fim comum. Diversamente se passa com a maioria dos contratos administrativos, que apresentam cunho comutativo: as partes se valem da contratação para produzir a transferência entre si da titularidade de bens e interesses.

Essa distinção se relaciona com o posicionamento recíproco entre as partes. No convênio, as partes não percebem remuneração por sua atuação e todos os recursos são aplicados no desempenho de uma atividade de relevância coletiva. Nos demais contratos administrativos, o usual é a existência de interesses contrapostos, existindo interesse lucrativo pelo menos de uma das partes (o particular).

Outra distinção reside em que os contratos administrativos comportam, usualmente, apenas duas partes. Já os convênios podem ser integrados por um número superior de partes, à semelhança do que se passa com os contratos associativos conhecidos no direito privado”. 4

O tratamento legislativo dado à matéria, realmente, tem como norte a separação desse tipo de vínculo com as relações contratuais disciplinadas no restante da lei. Os “convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres” devem ser celebrados em atendimento a um “plano de trabalho”, proposto pela entidade interessada em receber recursos (do qual devem constar: objeto, metas, fases de execução, plano de aplicação de recursos financeiros, cronograma de desembolso, cronograma de execução, comprovação de que estão assegurados os recursos para pagamento de obras, quando esse tipo de atividade integrar o objeto do convênio). 5

A lei ainda estabelece o dever de notificação do Legislativo a respeito do acordo (§ 2.º do art. 116), 6 as situações que ensejam a interrupção da liberação de repasses oriundos dos convênios (§ 3.º) 7 e a destinação dos saldos remanescentes desses repasses (§§ 4.º a 6.º). 8

Percebe-se que o tratamento conferido ao tema pela Lei 8.666/1993 se concentra na disciplina do vínculo por meio do qual um dos entes conveniados repassa recursos para outro. São os chamados “convênios de repasse”, cujo objetivo básico é a descentralização de recursos financeiros. A entidade descentralizadora de recursos se compromete a liberar verbas para que a entidade recebedora aplique essa verba em finalidade preestabelecida.

Todavia, essa não é a única forma de celebração de convênios. Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pagani de Souza advertem que, por vezes, sob a terminologia tradicional dos convênios, são firmados pactos com natureza verdadeiramente contratual:

“Ao observador atento vai ficando nitidamente obsoleta a pretensão de universalidade da tradicional descrição de convênio disseminada pela obra de Hely Lopes Meirelles, vez que ela não dá mais conta de toda a realidade das parcerias. Pode descrever parte, mas não o todo dela. Modernamente é cada vez mais usual o vínculo de parceria que não se deixa descrever pela tradicional descrição, afeiçoando-se muito mais à descrição de contrato. Noutras palavras: enxerga-se no multifacetado universo das parcerias do Estado com o Terceiro Setor que muitas delas já são contratos, e, como tais, merecem o correspondente tratamento jurídico.

Importa perceber, inclusive, que a moderna parceria cuja essência é a de um contrato vai, paulatinamente, em sintonia com esta sua própria natureza, se deixando chamar por contrato (por exemplo: ‘contrato de gestão’, ‘contrato de repasse’, ‘contrato de direito público’ ou ‘contratação’). Quando isso não sucede, e ela continua a atender, a despeito da sua essência, pelos apelidos de antigamente – ‘acordo’, ‘termo’, ‘ajuste’ ou qualquer outro que fuja à chapa contratual –, o apelido de fuga explica-se por uma de duas alternativas: (a) a inércia da tradição no uso de expressões correntes no ambiente jurídico; (b) a necessidade gerencial de fuga do regime licitatório ditado pelo defasado Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos brasileiro (Lei 8.666/1993).

(...)

Donde a solução prática desenvolvida pelos administradores públicos: evitar chamar suas avenças com o Terceiro Setor de ‘contratos’, mas sempre de ‘convênios’ ou de algo do gênero, para não levantar suspeitas de atração do inadequado regime licitatório da Lei 8.666/1993”. 9

É importante, assim, prestar atenção ao conteúdo do pacto para identificar sua natureza meramente colaborativa ou comutativa. Se, apesar de ser nomeado de convênio, o pacto estabelece obrigações contrapostas e estáveis, com atividades certas a serem desenvolvidas pelo “conveniado”, em troca de certos “repasses”, parece mais adequado tratá-lo como vínculo contratual. Há, nessa hipótese, contratação de um parceiro e não, propriamente, a celebração de vínculo meramente associativo ou colaborativo.

3. Consórcios Públicos

Os consórcios públicos também constituem fórmula associativa. Têm previsão expressa na Constituição Federal (art. 241) como uma das fórmulas de cooperação entre entes federados. 10 O tema foi inserido expressamente na Constituição Federal por intermédio de Emenda (EC 19/1998). Sua regulamentação ocorreu por meio da Lei 11.107/2005.

Entes federativos da mesma espécie ou de espécie diferentes podem “contratar” (constituir) consórcios públicos para a realização de objetivos comuns. A peculiaridade desse contrato federativo é a constituição, como resultado, de nova pessoa jurídica, de direito público (associação pública) ou privado (art. 1.º, § 1.º c/c art. 6.º). O consórcio público, portanto, constitui pessoa jurídica autônoma em relação aos entes federativos que o constituiu. Dois ou mais entes federativos podem se unir nessa modalidade de contratação pública e, como resultado, constituir novo ente para o desempenho de funções públicas. 11

Como pessoa jurídica, o consórcio poderá contratar (art. 2.º, § 1.º, I), promover desapropriações e servidões (art. 2.º, § 1.º, II) e ser contratado, sem licitação, pelos entes federativos consorciados (art. 2.º, § 3.º, III). Também pode cobrar e arrecadar tarifas ou preços públicos pela prestação de serviços ou uso de bens que ele próprio administre ou até cobrar tais valores em nome dos entes federativos consorciados (art. 2.º, § 2.º).

Uma das mais relevantes atribuições que pode ser conferida a consórcio público é a de, reunindo as competências dos entes consorciados, dar em concessão serviços ou bens públicos, desde que autorizado no contrato de consórcio (art. 2.º, § 3.º). 12 Essa aplicação pode configurar, especialmente em...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768858/capitulo-8-contratos-ajustes-e-acordos-entre-entes-administrativos-e-entidades-sem-fins-lucrativos-parte-ii-contratos-administrativos