Processo Constitucional - Ed. 2019

Qual Regra de Decisão para a Jurisdição Constitucional: Maiorias ou Supermaiorias? Uma Velha Discussão Não Tão Conhecida na História Constitucional

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Autor:

PAULA PESSOA PEREIRA

Doutora e Mestra em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Pesquisadora visitante no Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law. Professora colaboradora na Universidade de Brasília. Professora no programa de mestrado e graduação da Universidade Católica de Brasília. Assessora de Ministro no Supremo Tribunal Federal.

1.Observações iniciais

Os mecanismos de tomada de decisão coletiva, em particular a regra de votação majoritária, conquanto se apresente como uma questão essencial para se entender o funcionamento adequado e coerente da jurisdição do Brasil, no quadro do estado constitucional, recebeu pouca atenção da doutrina constitucional e processual brasileira, e, de uma forma geral, no direito comparado. 1

A despeito do opaco debate doutrinário acerca da regra de decisão (protocolo de votação) para a jurisdição colegiada constitucional, em especial para os tribunais constitucionais, o mesmo não ocorreu no âmbito das deliberações legislativas e constituintes, a exemplo da norte-americana e da brasileira, sendo, na verdade, uma antiga conhecida. Nada obstante, esse mesmo debate não encontra correspondência em outras jurisdições comparadas, em razão, talvez, do modelo de deliberação e processo decisório interno adotado nos tribunais constitucionais. 2

2.Constitucionalismo norte-americano e a regra supermajoritária como proposta para a Suprema Corte

Na história constitucional norte-americana, sempre que a Suprema Corte assumiu posturas decisórias consideradas “ativistas ou agressivas”, em decorrência do alto número de invalidação de legislações federais, e mesmo estaduais, no desempenho da jurisdição constitucional, os membros do Congresso colocaram em pauta propostas de mecanismos de votação para limitar as decisões tomadas por aquela Corte.

Com mais razão se justificavam essas propostas na conjuntura política e jurídica norte-americana, porquanto as decisões tomadas pela Suprema Corte, declarando a inconstitucionalidade das leis federais e, por conseguinte, dos projetos governamentais em curso, deram-se por uma maioria estreita. Ou seja, pela diferença de um voto. Trata-se das conhecidas decisões five to four, responsáveis por transmitir a sensação de precariedade, arbitrariedade e partidarização do tribunal. 3

O crescente descontentamento com a atuação da Suprema Corte, nesses casos polêmicos que envolvem o juízo de validade de projetos governamentais e tutela de direitos fundamentais, seja do lado conservador, seja do lado progressista, configurava-se na percepção pelas autoridades políticas, e mesmo pelos grupos econômicos dominantes, de que a condução política da nação, refletida nos quesitos econômico e social, deveria ser resolvida, de forma definitiva e por último, por uma decisão popular. Decisão que encontrava tutela na resposta do congresso, órgão político representativo do povo e dos estados.

À vista da formatação da estrutura dos diálogos interinstitucionais que existiam com a constituição e com a função institucional atribuída à Suprema Corte, por jurisprudência criada por ela mesma, o único método processual que restava ao Congresso Nacional para reagir às respostas jurisdicionais da corte, tomadas por maiorias estreitas de diferença de um voto, era a emenda constitucional. Processo legislativo caracterizado por extrema dificuldade procedimental de votação e, por conseguinte, que impunha sérios obstáculos à atuação do Congresso.

Essa situação configurava um relevante paradoxo na realidade jurisdicional e política norte-americana. Isso porque, como a tomada de decisão por diferença de um voto pela Suprema Corte apresentava-se como um procedimento mais simples e fácil, o grupo político opositor adotava o caminho da via jurisdicional para anular os projetos governamentais da maioria política vigente. Por outro lado, essa maioria política ocasional teria um procedimento muito mais complexo e deliberativo, de chamamento das demais minorias no Congresso, para formar uma maioria mais consensual (ampla) e aprovar uma emenda à constituição, como método de superação da decisão da Suprema Corte. 4

Entre as inúmeras propostas de controle e limitação dos poderes e da atividade jurisdicional da Suprema Corte, a que mais encontrou espaço nos debates políticos do Congresso Nacional foi a referente ao protocolo de votação supermajoritária para as decisões desse tribunal. 5 Ou seja, desde a década de 1820, os reformadores políticos, periodicamente, têm defendido propostas de supermaioria para a Suprema Corte. 6 Ao lado de tais projetos de reforma, gravitaram, também, argumentos de alteração da competência do tribunal para exercer o controle de constitucionalidade de atos legislativos, propondo-se a inclusão dessa função dentre as competências do Congresso. Entretanto, tais projetos tiveram menor adesão nas deliberações legislativas.

A primeira leva de proposições legislativas no sentido de reforma e limitação dos poderes da Suprema Corte ocorreu no período compreendido entre 1823-1865. Identificam-se nove no total, as quais, não obstante tivessem o mesmo propósito e objeto de regulamentação, variavam quanto à forma. Isso porque as propostas englobaram a fixação de uma votação por unanimidade, por maioria qualificada de dois terços e maioria qualificada no sentido de dissidência de apenas um voto (quase unanimidade). Outro dado variável em tais fórmulas foi o limite da regra de decisão, sendo que, em algumas, estava restrito para a declaração de inconstitucionalidade de legislação federal, enquanto que, em outras, abrangia também as legislações estaduais. 7

O segundo momento reformador do protocolo de votação para a Suprema Corte desenvolveu-se na década de 1920. Nesse momento, os grupos econômicos insatisfeitos com as decisões tomadas pelo tribunal, que invalidaram as legislações federais por um resultado de maioria estreita de cinco a quatro, cujos efeitos afetaram diretamente os seus interesses, articularam uma nova onda de proposições legislativas para se conferir alguma medida restritiva à atuação da corte. Consideravam-na como ativista, em virtude dos resultados e efeitos, acarretados nos projetos governamentais sancionados pelo legislativo e executivo. 8

Justificaram a validade das proposições, com fundamento no argumento de que decisões por maiorias estreitas, como técnica suficiente para a invalidação de leis federais, minavam a confiança do país na Suprema Corte. Alegaram configurar absurdo um tribunal, dividido por uma votação de cinco a quatro, ter competência e autoridade para anular a vontade política de um país, expressão do resultado do processo legislativo, levado a cabo no Congresso Nacional e sancionado pelo chefe do Poder Executivo.

Registre-se aqui que, embora os congressistas da época tenham deliberado sobre técnicas processuais e/ou procedimentais, para limitar o exercício do controle jurisdicional de constitucionalidade da corte, a razão subjacente de tais técnicas residia na manipulação dos resultados alcançados, com uma possível reversão no futuro.

Quanto ao ponto, interessante assinalar que o Senador William E. Borah de Idaho, integrante da ala progressista no Congresso, foi o grande expoente da ideia de se exigir uma regra de votação supermajoritária para as decisões tomadas pela Suprema Corte americana, nesse segundo momento. 9

William Borah acreditava que uma regra de decisão de maioria estreita, de cinco a quatro, para se declarar a invalidade de uma lei federal, implicava a desconsideração da premissa da presunção de constitucionalidade. Diante disso, a imposição pelo Congresso, de regra decisória de supermaioria, seria suficiente para justificar a adequada superação da doutrina do erro claro e da presunção de constitucionalidade das decisões da Suprema Corte. 10 Ou seja, o principal argumento que fundamentava a proposta do requisito processual, de maioria qualificada de dois terços, era a tutela da presunção de constitucionalidade dos atos legislativos.

Ademais, o referido Senador afirmou que a jurisdição dos “cinco” não correspondia a uma resposta institucional da Suprema Corte, fato que enfraquecia sobremaneira a autoridade daquelas precárias decisões e revelava uma atuação partidária.

A posição argumentativa afirmada por William Borah foi refutada no plano teórico por Robert Eugene Cushman. Cushman sustentou e desconstituiu dois fundamentos principais, defendidos pelos críticos das decisões five to four da Suprema Corte americana. O primeiro, no sentido de que a decisão tomada por uma maioria estreita de um voto em questões de direito constitucional, notadamente em invalidação de ato legislativo, viola uma das doutrinas mais firmemente estabelecidas pela construção constitucional norte-americana, qual seja, a doutrina da dúvida razoável. Seu núcleo parte da premissa de que um ato legislativo deve ser presumido constitucional e válido pelos tribunais até que sua inconstitucionalidade seja demonstrada além de toda dúvida razoável, de modo que quaisquer dúvidas razoáveis quanto à constitucionalidade de uma lei serão resolvidas a seu favor. 11

O segundo fundamento principal residiria em motivos amplos de conveniência e política. Ou seja, a exigência de uma decisão por maioria qualificada para as decisões da Suprema Corte serviria ao interesse público de uma forma geral. Dois fundamentos que, embora próximos, não têm relação de dependência.

Robert Cushman, depois de percorrer todo o argumento da doutrina da dúvida razoável e sua aplicabilidade no campo da constitucionalidade dos atos legislativos, por meio da análise da jurisprudência formada sobre a questão pelos tribunais, 12 refuta que esse argumento seja pertinente para justificar as críticas endereçadas à regra majoritária das decisões do tribunal. Argumenta que quem o sustenta não entendeu o significado da doutrina da dúvida razoável, a qual, enfatiza, não deve ser comparada com a lógica subjacente à decisão por unanimidade dos júris criminais e sua relação com a presunção de inocência. 13

Para o referido autor, a doutrina da dúvida razoável significa que um ato legislativo não pode ser declarado inconstitucional e, portanto, ter sua presunção de validade afastada, enquanto existir qualquer dúvida quanto à sua validade na mente do julgador competente para analisar e decidir sobre a questão, considerado este em sua individualidade. Desse modo, quando uma maioria de um tribunal, ainda que estreita, decide sobre a constitucionalidade de um ato normativo, essa maioria está afirmando para além da dúvida razoável que a lei impugnada não é válida. E isso é verdade, ainda que os demais membros do colegiado entendam de forma contrária, pela constitucionalidade do mesmo ato. Teoria essa que é a adotada e praticada pelos tribunais. 14

Ou seja, a maioria do tribunal, quando decide pela inconstitucionalidade de um ato, tem a certeza das suas convicções, não importando a opinião de quem sustenta interpretação divergente, a qual, inclusive, não faz mais errada aquela compartilhada pela maioria. Nessa abordagem, o argumento de uma maioria do tribunal não pode ser diminuído em sua validade e juízo de certeza, para além da dúvida razoável, porque a minoria discorda. Isso porque a doutrina da dúvida razoável trata de um teste interpretativo subjetivo e não objetivo. 15

Da análise das razões arguidas por Robert Cushman, fica claro que o autor, ao desconstruir a pertinência do argumento da doutrina da dúvida razoável ou da presunção de constitucionalidade, em decisões tomadas por maioria estreita, de cinco a quatro, parte da premissa de que esse teste da dúvida razoável é de caráter subjetivo, e não objetivo. Cada decisor competente para …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768903/qual-regra-de-decisao-para-a-jurisdicao-constitucional-maiorias-ou-supermaiorias-uma-velha-discussao-nao-tao-conhecida-na-historia-constitucional