Processo Constitucional - Ed. 2019

A Interpretação Conforme Diante do Controle Difuso de Constitucionalidade - 5. Interpretação Conforme a Constituição

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5. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

Autor:

LUIZ GUILHERME MARINONI

Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual Constitucional. Professor titular da Universidade Federal do Paraná. Pós-Doutor pela Universidade de Milão. Visiting Scholar na Columbia University. Membro do Conselho da International Association of Procedural Law.

1. Introdução

A tentativa de transposição da interpretação conforme, enquanto técnica de controle de constitucionalidade própria ao controle concentrado europeu, para o controle incidental brasileiro, traz graves problemas. Quando todos os juízes e tribunais têm poder para realizar o controle de inconstitucionalidade, os limites entre interpretar e controlar a constitucionalidade tornam-se fluídos. Essa falta de limites é claramente perceptível nos tribunais, em que o controle incidental só pode ser feito pelo plenário ou pelo órgão especial – seguindo-se a cláusula de reserva de plenário, instituída no art. 97 da Constituição da República –, restringindo-se o poder de decisão dos órgãos fracionários, que, assim, quando o controle de constitucionalidade se apresenta necessário, são obrigados a suspender o julgamento do recurso ou da ação, submetendo a questão constitucional ao órgão competente para tanto.

O problema é que não há critérios para identificar até onde os órgãos fracionários podem e devem ir antes da submissão da questão ao controle de constitucionalidade. Quando ninguém pode precisar os limites da interpretação conforme ou nos termos da Constituição, obviamente admissível ao órgão fracionário, surgem discussões relacionadas a saber se determinada Câmara de Tribunal de Justiça realmente poderia interpretar a lei e julgar o recurso, se uma decisão submeteu a questão ao órgão especial ou ao plenário prematuramente, ou ainda, se o órgão fracionário, sem falar em inconstitucionalidade, deixou de aplicar a lei ou até mesmo alterou o seu significado para evitar a suspensão do julgamento do recurso.

Tudo isto aponta para a necessidade de demonstrar os limites da função interpretativa deferida ao juiz, esclarecendo-se o lugar em que o órgão fracionário deve chegar para poder se sentir autorizado a se render ao controle de constitucionalidade e em que limites o juiz pode interpretar a lei sem precisar admiti-la inconstitucional. Daí advém, nas linhas da separação entre dispositivo e norma, a instituição do instante em que o juiz deixa de interpretar a lei e elabora norma compatível com a Constituição a despeito do significado do dispositivo, tornando-se clara a diferença entre interpretação conforme e poder de correção da norma inconstitucional, implícito no poder de controlar a constitucionalidade da lei.

A demonstração deste percurso liga-se à necessidade de esclarecer ponto fundamental para o direito brasileiro, o da definição da Corte incumbida de atribuir sentido à lei nos termos da Constituição. Afinal, uma vez demarcadas as fronteiras entre a interpretação conforme à Constituição e a alteração de norma inconstitucional, preserva-se a área própria ao debate sobre a interpretação da lei e a função interpretativa do Superior Tribunal de Justiça, atribuindo-se ao Supremo Tribunal Federal o poder de controlar a interpretação da lei federal tal como definida pelo Superior Tribunal de Justiça.

O presente trabalho, portanto, ao esclarecer que o raciocínio de controle de constitucionalidade pressupõe o exaurimento da tentativa de interpretação nos termos da Constituição, objetiva demonstrar que é importante delimitar a função interpretativa do juiz para separá-la da decisão que altera o significado do dispositivo para torná-lo compatível com a Constituição, bem como evidenciar que deve caber ao Supremo Tribunal Federal apenas o controle da constitucionalidade da interpretação conferida à lei – mediante precedente – pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que ao primeiro também seja possível, ao concluir pela inconstitucionalidade da interpretação definida pelo segundo, excepcionalmente instituir “interpretação conforme” para preservar o dispositivo legal.

2. A interpretação conforme como método de interpretação

Se por método de interpretação se entende a técnica que colabora para a atribuição de significado ao texto, não há dúvida de que a “interpretação conforme” pode ser vista nesta perspectiva. A interpretação conforme é modalidade de interpretação de que a interpretação conforme à Constituição é espécie 1 . Neste sentido o método confere ao intérprete a possibilidade de elaborar o significado do texto da lei a partir do significado da Constituição. Isso ocorre não só porque a validade da lei é condicionada pela Constituição, mas também porque a lei deve, com diferentes graus de intensidade, realizar a vontade das normas constitucionais 2 .

Note-se que, nesta dimensão, não há motivo para distinguir interpretação conforme à Constituição de interpretação orientada pela Constituição. Fala-se aqui de um método para a atribuição de significado ao texto legal mediante a consideração da Constituição. Quando, por exemplo, se extrai o direito à tutela jurisdicional efetiva do art. , XXXV, da Constituição, obviamente não se pode ler qualquer dispositivo do Código de Processo Civil sem se ter em conta que a legislação processual deve garantir ao cidadão os meios idôneos ao alcance da exata forma de tutela que lhe é conferida pelo direito substancial. Assim, dispositivo que prevê meio de execução só pode ser analisado como se tivesse sido redigido para garantir a tutela do direito e não algo que não corresponde àquilo que o direito material efetivamente outorga ao jurisdicionado.

É certo que que o método da interpretação conforme pode ser utilizado após o intérprete ter chegado em duas ou mais interpretações (resultados) possíveis, quando as interpretações desconformes seriam descartadas em benefício da conforme com a Constituição. Ao se restringir a interpretação conforme à fase final da atividade-interpretação, o intérprete não contaria com a interpretação conforme no processo interpretativo (na sua primeira fase), mas usaria apenas os critérios tradicionais de interpretação. A diferença estaria em que a interpretação conforme não faria parte do processo interno de atribuição de significado, mas atuaria depois de significados (provisórios) terem sido extraídos do texto. Mais claramente, a interpretação conforme seria utilizada apenas para o intérprete definir o resultado interpretativo.

Aliás, é, obviamente, também possível que o intérprete encontre duas ou mais interpretações conformes com a Constituição. Quando isto ocorre, afirma-se que o intérprete deve adotar a interpretação “melhor orientada” para a Constituição 3 . Vale a ideia de que a interpretação idônea (ou “mais conforme”) é aquela que confere maior eficácia à Constituição.

Porém, o uso da interpretação conforme de uma ou outra forma, ou seja, tanto na primeira fase quanto ao final do processo interpretativo, em nada altera a sua substância de método a serviço da atribuição de significado ao texto. A interpretação conforme é método de interpretação quando utilizada ao lado dos critérios tradicionais – no curso do processo mental de formulação da interpretação – ou quando usado para permitir a eleição de um dos resultados a que a atividade-interpretação conduziu.

Portanto, é método de interpretação quando serve ao intérprete que está a produzir a interpretação, ao intérprete que produziu as interpretações e deve optar por uma delas e ao intérprete que se coloca diante de uma decisão interpretativa e tem que confrontá-la com outra interpretação possível do texto legal.

Como todo e qualquer juiz deve interpretar a lei conforme ou de acordo com a Constituição, a técnica da interpretação conforme é genuíno meio para a formulação do significado do dispositivo legal, o qual evidentemente não está à disposição apenas do Juiz Constitucional ou do Juiz que realiza o controle de constitucionalidade 4 . A força normativa da Constituição e a sua posição na ordem hierárquica conferem à interpretação conforme natureza de método geral e fundamental, indispensável para a consecução da interpretação jurídica 5 .

Quando se reconhece a inconstitucionalidade de uma determinada interpretação legal, aquele que está a decidir deve, nos limites do possível, encontrar interpretação que esteja de acordo com a Constituição. É aí que a interpretação conforme se aproxima de uma técnica que colabora com a jurisdição constitucional. Entretanto, para que uma decisão possa realmente controlar a constitucionalidade, não é suficiente a negação da interpretação inconstitucional e a elaboração de interpretação conforme. Para que uma decisão que interpreta conforme represente técnica de controle de constitucionalidade é necessário que a decisão possa se projetar para além do caso concreto, obstaculizando o uso da interpretação inconstitucional por parte dos juízes de outros casos.

A distinção entre método de interpretação e técnica de controle de constitucionalidade já antecipa a problemática da interpretação conforme nos sistemas de controle difuso, especialmente no brasileiro, em que o controle de constitucionalidade, nos tribunais, é submetido à regra da reserva do plenário e, assim, não pode ser realizado perante o órgão fracionário quando do julgamento do recurso ou do caso.

3. A interpretação conforme no modelo do controle da constitucionalidade

O surgimento da interpretação conforme, enquanto técnica inserida no modelo de controle de constitucionalidade, é contemporâneo ao aparecimento dos tribunais constitucionais europeus. Quando estes iniciaram suas atividades, a interpretação conforme se instituiu como melhor alternativa diante da nulificação da lei 6 . Isso especialmente em razão dos princípios da presunção de constitucionalidade e da preservação dos atos do legislador. O último princípio chegou a ser visto como expressão de um meio para evitar choques entre a Corte Constitucional e o Legislativo 7 .

A ideia que está por detrás da interpretação conforme, nesta perspectiva, é a de que só há razão para declarar a inconstitucionalidade da lei quando esta não abre oportunidade para interpretação constitucional 8 . Embora se tenha dito, no início das discussões a respeito da função da Corte constitucional italiana, que a circunstância de um dispositivo legal oferecer oportunidade para uma única interpretação inconstitucional deveria ser suficiente para a declaração da sua inconstitucionalidade 9 , o entendimento que se firmou nesta Corte 10 e no senso comum da doutrina é o de que uma lei só pode ser considerada inconstitucional quando não abre oportunidade para interpretação constitucional 11 .

Quando a Corte não declara a lei inconstitucional, afirmando a interpretação conforme, é evidente que a decisão da Corte só tem eficácia quando tanto a interpretação reconhecida inconstitucional quanto a afirmada constitucional são obrigatórias para todos os juízes. Isso ocorre nos sistemas em que a lei confere eficácia erga omnes às decisões da Corte constitucional e naqueles pautados na lógica da obrigatoriedade dos precedentes. Em outras palavras, a real importância da interpretação conforme, no modelo de controle de constitucionalidade, está na sua capacidade de impedir a renovação do uso da interpretação inconstitucional.

Perceba-se, no entanto, que o uso da técnica da interpretação conforme não é particular ao controle concentrado. Ao decidir recurso extraordinário em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal pode firmar precedente que, obrigando todos os juízes do País, impeça a adoção da interpretação declarada inconstitucional e imponha a aplicação da interpretação definida como constitucional. Situação similar ocorre quando os Tribunais, em sede de incidente de arguição de inconstitucionalidade, firmam determinada interpretação como constitucional. Lembre-se que o parágrafo único do art. 949 do Código de Processo Civil afirma textualmente que os órgãos fracionários “não submeterão” a arguição de inconstitucionalidade ao órgão competente para decidi-la (órgão especial ou plenário) “quando já houver pronunciamento” deste ou do Supremo Tribunal Federal – inclusive em recurso extraordinário – sobre a questão. A interpretação conforme ou mesmo a declaração de inconstitucionalidade, provindas de órgão especial ou plenário de Tribunal, embora também digam respeito ao caso, têm eficácia obrigatória para os juízes vinculados ao respectivo Tribunal.

No sistema em que o controle de constitucionalidade é difuso, permite-se ao juiz de primeiro grau deixar de aplicar o dispositivo legal que não oferece possibilidade de interpretação constitucional. Nesse caso, além de a interpretação conforme valer para o caso específico, ela não constitui o resultado de um raciocínio interpretativo realizado num procedimento cuja premissa é a impossibilidade de o dispositivo poder ser interpretado constitucionalmente. O juiz de primeiro grau, ainda que possa ser despertado pela alegação de inconstitucionalidade, raciocina para decidir o caso concreto. Assim, a interpretação conforme nada mais é do que um dos critérios de interpretação que o juiz deve utilizar para resolver os casos.

De qualquer forma, é indispensável pontuar que a popularização da ideia de “interpretação conforme” se deve à sua utilização no controle concentrado, por Tribunais Constitucionais conscientes de que só devem excluir o dispositivo da ordem jurídica quando impossível dele extrair uma interpretação nos termos da Constituição. Claramente, a técnica da “interpretação conforme” surgiu e se desenvolveu no direito constitucional dos países de Tribunal Constitucional para dogmaticamente, com base na separação entre texto e norma 12 , responder aos reclamos contra a inconstitucionalidade das leis.

4. O problema da interpretação conforme no direito brasileiro

O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, em virtude das suas peculiaridades, estende o campo para cogitações teóricas diante do tema da interpretação conforme 13 .

O sistema brasileiro não se confunde com o sistema concentrado europeu, de Tribunais Constitucionais, mas também é distinto do sistema estadunidense, de controle difuso. O sistema brasileiro não é de controle concentrado, pois admite que qualquer juiz de primeiro grau pode deixar de aplicar a lei que reputa inconstitucional diante de qualquer ação. O controle de constitucionalidade brasileiro é difuso, mas, além de poder ocorrer na forma incidental no caso concreto, pode ser realizado via ação direta proposta no Supremo Tribunal Federal.

De modo que a interpretação conforme pode ser utilizada, no direito brasileiro, pelo juiz singular que está diante do caso concreto – assim como pelos tribunais e pelo Superior Tribunal de Justiça – e pelo Supremo Tribunal Federal, seja em virtude de recurso extraordinário ou de ação direta. Isso quer dizer que o problema da interpretação conforme no direito brasileiro se acentua, na medida em que o juiz singular, no Brasil, pode deixar de aplicar a lei inconstitucional, ao contrário, por exemplo, do juiz italiano, que, diante de um caso concreto, apenas pode invocar a questão constitucional, a ser decidida pela Corte Constitucional. Além do mais, a Suprema Corte que detém poder para controlar a constitucionalidade via ação direta – o Supremo Tribunal Federal –, no direito brasileiro também possui poder para controlar a constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, ou seja, na forma incidental.

Entretanto, a maior dificuldade imposta pelo sistema brasileiro deriva da chamada regra da reserva do plenário, resultante do art. 97 da Constituição Federal, que afirma que os tribunais apenas podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público “pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial”. Por conta desta regra constitucional, o Código de Processo Civil (arts. 948 a 950) estabelece que, uma vez arguida e acolhida a arguição de inconstitucionalidade perante órgão fracionário de tribunal, a questão será submetida ao plenário ou ao órgão especial do respectivo tribunal, que só poderá decidir pela inconstitucionalidade pelo voto da maioria absoluta.

Note-se que, quando se exige a transferência de local – do órgão fracionário para o plenário ou para o órgão especial – para o exercício do controle de constitucionalidade na forma incidental, surge a necessidade de se saber até onde deve ir a interpretação do órgão fracionário para chegar à decisão de remessa da questão. Se o órgão fracionário não pode realizar controle de constitucionalidade, a que resultado deve ele chegar para concluir que a questão de constitucionalidade deve ser submetida ao plenário ou ao órgão especial? Qual o limite do poder interpretativo do órgão fracionário e quando deve iniciar o controle de constitucionalidade do plenário ou do órgão especial?

Se todo e qualquer juiz tem poder para interpretar a lei à luz da Constituição, o colegiado que deve julgar, por exemplo, um recurso de apelação, não pode estar proibido de decidir se a lei pode ser interpretada constitucionalmente. Sendo assim, antes de remeter a questão ao plenário ou ao órgão especial, incumbe ao colegiado tentar interpretar a lei conforme à Constituição. Portanto, só há racionalidade na remessa da questão quando o órgão fracionário se dá por vencido diante da possibilidade de interpretar o dispositivo nos termos da Constituição. Antes disso, ao menos de acordo com o sistema regrado pela Constituição e pelo Código de Processo Civil brasileiros, não há controle de constitucionalidade, mas interpretação conforme ou nos termos da Constituição.

O sistema brasileiro, particularmente o procedimento para o controle incidental nos tribunais, obriga à distinção entre interpretação conforme e controle de constitucionalidade. Do controle de constitucionalidade que inicia a partir do esgotamento da possibilidade de interpretação conforme ou de acordo com a Constituição só pode advir (i) a declaração de que o dispositivo é inválido; (ii) uma interpretação que reconfigura o dispositivo para permitir surgir um resultado constitucional; ou (iii) diante do erro cometido pelo colegiado originário ao remeter a questão, uma interpretação constitucional sem a alteração do texto – que, na verdade, deveria ter sido a interpretação firmada pelo próprio órgão fracionário.

Se o controle de constitucionalidade, em virtude das imposições do sistema brasileiro, difere da interpretação da lei nos termos da Constituição, essa diferença não pode ser apagada quando o juiz singular ou o próprio Supremo Tribunal Federal trata da lei em face da Constituição no curso de uma ação concreta. Só há controle incidental de constitucionalidade, seja diante do raciocínio do juiz ou do Supremo Tribunal Federal, quando se passa do limite da interpretação constitucionalmente possível, chegando-se à declaração de inconstitucionalidade ou à remodelação do texto para a explicitação de norma conforme à Constituição.

Esclareça-se que, quando se chega à conclusão de que o dispositivo permite interpretação constitucional depois de submetida a questão constitucional ao plenário ou ao órgão especial – no incidente de arguição de inconstitucionalidade perante os tribunais – ou proposta ação direta no Supremo Tribunal Federal, há uma resposta que, não obstante em essência constitua uma interpretação constitucional, é formulada num procedimento instituído para o controle de constitucionalidade. A interpretação, nesta situação, destina-se a evitar a declaração de inconstitucionalidade ou a manipulação do texto e, assim, representa resposta a uma pretensão de inconstitucionalidade.

5. A jurisprudência brasileira diante da questão constitucional perante os órgãos fracionários dos tribunais

A Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal diz que “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. Antes da edição desta súmula eram frequentes decisões que deixavam de aplicar a lei sem demonstrar a inconstitucionalidade, bem como decisões que justificavam a não aplicação da lei com base em critérios insuficientes, fugindo do problema da inconstitucionalidade. Tudo isso para não remeter a questão ao órgão competente para o controle de constitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal já declarou que “equivale à própria declaração de inconstitucionalidade a decisão de Tribunal que, sem proclamá-la, explícita e formalmente, deixa de aplicar, afastando-lhe a incidência, determinado ato estatal subjacente à controvérsia jurídica, para resolvê-la sob alegação de conflito com critérios resultantes do texto constitucional” 14 . Como está claro, o objetivo da súmula é evitar a não aplicação da lei sem a declaração e a devida justificativa da sua inconstitucionalidade, que, nos termos do art. 97 da Constituição Federal, dependem do voto da maioria absoluta dos membros do plenário ou do órgão especial do tribunal.

Como não é difícil perceber, o que está por detrás da Súmula Vinculante 10 é um problema de fundamentação ou, mais precisamente, de justificativa. Ora, nenhum juiz pode deixar de aplicar uma lei sem demonstrar a sua inconstitucionalidade, de modo que o órgão fracionário jamais poderá deixar de aplicar determinado dispositivo legal sem a prévia aprovação do plenário ou do órgão especial do seu tribunal.

Perceba-se, portanto, que a Súmula 10 tem o único objetivo de evitar a não aplicação da lei, o que equivale a uma declaração de inconstitucionalidade branca ou forjada. A súmula não nega, nem poderia, o poder do órgão fracionário de interpretar a lei, inclusive na forma da Constituição, para decidir o recurso ou o caso.

Contudo, alguém poderia imaginar que o órgão fracionário está proibido de interpretar a lei conforme à Constituição quando uma das partes alega que o dispositivo legal é inconstitucional. Ou seja, seria possível supor que, não obstante a Súmula 10 só vede a não aplicação da lei, o art. 97 da Constituição também proibiria a interpretação conforme. O equívoco adviria da aceitação, viciada, de que a interpretação conforme não pode ser outra coisa do que controle de constitucionalidade, o que levaria à falsa conclusão de que o juiz, ao tentar interpretar nos termos da Constituição, estaria realizando controle e, portanto, usurpando o poder do plenário ou do órgão especial e, desta forma, violando a regra da reserva do plenário, contida no art. 97 da Constituição.

A Câmara ou Turma obviamente não podem ser destituídas do uso de um cânone de interpretação que o juiz necessariamente deve poder usar para poder decidir. De outra maneira, sob o pretexto de excluir o controle de constitucionalidade, estaria sendo usurpado o poder de interpretar a lei e, assim, o próprio poder de decidir à luz do direito. Aliás, mesmo nos países em que o controle incidental de constitucionalidade é reservado à Corte Constitucional, os juízes, antes de remeter a questão para a Corte, tentam encontrar interpretação constitucional e, em alguns casos – como no direito italiano – são literalmente obrigados a esgotar as tentativas de interpretação conforme, justificando-as, sob pena de inadmissibilidade do processamento do controle de constitucionalidade perante a Corte Constitucional.

Ora, quando ainda se está no quadro da interpretação constitucional possível, ou seja, dentro dos limites em que a interpretação é realizada nos termos da Constituição sem a necessidade de alteração do sentido do dispositivo, não há que se pensar em controle de constitucionalidade. Para se admitir o controle de constitucionalidade, aí incluída a alteração do sentido do dispositivo legal para a sua preservação, o órgão fracionário deve desenvolver argumentação capaz de evidenciar a impossibilidade da interpretação do dispositivo na forma constitucional. Trata-se de condição imprescindível para a demonstração do cumprimento de ônus argumentativo indispensável para a passagem ao controle de constitucionalidade. Isso deveria ser óbvio, já que falar em controle de constitucionalidade e em salvaguardar o texto legal só tem razão de ser quando este não pode ser interpretado constitucionalmente.

Na verdade, entender que a instauração do controle de constitucionalidade depende do esgotamento da tentativa de se extrair do dispositivo interpretação conforme à Constituição é, além de conclusão lógica e teoricamente correta, uma forma de eliminar a zona de incerteza que caracteriza quase que a totalidade das decisões que submetem e não submetem a “questão constitucional” ao juízo do plenário ou do órgão especial. Como a jurisprudência e a doutrina não elaboram critérios para orientar quando uma questão de direito deixa de ser questão de interpretação (constitucional) para se tornar questão (de controle) de constitucionalidade, são frequentes as decisões que se valem do slogan “dúvida constitucional” para nada dizer, incidindo em vício similar ao daqueles que desconsideram a lei sem demonstrar a sua inconstitucionalidade.

Ora, se a “dúvida constitucional” é resultado imediato da alegação de inconstitucionalidade de uma das partes, desta forma se retira do órgão fracionário o poder de interpretar a lei conforme à Constituição. Porém, se a “dúvida” é a que diz respeito ao “sentimento” ou à “impressão” dos juízes acerca da possível inconstitucionalidade do dispositivo – já que esta “dúvida” não pode ser racionalizada –, abre-se oportunidade não apenas para a insegurança jurídica, mas também para decisões arbitrárias, seja daqueles que querem decidir em detrimento do plenário ou do órgão especial, seja daqueles que preferem abdicar da discussão da questão e do seu dever de interpretar.

Não há alternativa a não ser subordinar a remessa da questão à tentativa de interpretação constitucional do dispositivo, obviamente que mediante a devida justificativa. A remessa da questão, vista como o encerramento da fase interpretativa e o início do controle de constitucionalidade, exige que o órgão fracionário justifique a impossibilidade de extração de uma interpretação conforme à Constituição do dispositivo legal. Nessa perspectiva, enquanto a remessa da questão só é possível quando o órgão fracionário demonstra que não conseguiu interpretar a lei nos termos da Constituição, o julgamento do recurso, sem a remessa da questão, exige devida justificativa da interpretação constitucional conferida à lei.

A necessidade de uma justificativa racional à interpretação da lei nos termos da Constituição elimina a possibilidade de aplicação de lei inconstitucional ou mesmo a alteração ou a manipulação do texto legal para o encontro de um significado constitucional. Note-se que, deste modo, resolve-se a situação que pretendeu ser evitada pela Súmula Vinculante 10. Mediante a exigência de devida justificativa da interpretação constitucional, inibe-se a aplicação de um texto inconstitucional de modo forjado, com argumentos insuficientes. E também se impede que o texto seja manipulado mediante extrações ou adições que, claras na norma extraída do dispositivo, são suficientes para ver que o dispositivo originário não está sendo aplicado ao caso concreto.

Lembre-se, para ilustrar o problema, das “variadas” decisões que foram proferidas por Tribunais de Justiça diante do art. 1.790, III, do Código Civil, que estabeleceu regimes sucessórios distintos para cônjuges e companheiros. A diferenciação dos regimes sucessórios, expressamente estabelecida no art. 1.790, III, foi analisada em face do art. 226, § 3º, da Constituição Federal. Diz o art. 1.790: “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”. Por sua vez, estabelece o art. 226, § 3º, da Constituição Federal: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Diante deste panorama, os tribunais passaram a ser indagados se, tendo a Constituição equiparado a união estável ao casamento, o art. 1.790, III, do Código Civil, poderia ter atribuído ao sobrevivente da união estável, em caso de “outros parentes sucessíveis, um terço da herança”, quando, no caso de casamento, o cônjuge, em idêntica situação, tem direito à totalidade da herança, conforme o art. 1.829 do Código Civil. Perguntou-se, por exemplo, se tendo o falecido deixado sobrinhos, a regra do art. 1.790, III, ao atribuir ao sobrevivente da união estável um terço da herança, seria compatível com o art. 226, § 3º, da Constituição.

O que aqui interessa é a forma como os tribunais responderam a tais indagações. Sem remeter a questão para o órgão especial, a 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 2009, deixou de aplicar o art. 1.790, III, do Código Civil, falando em “afronta aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana e leitura sistematizada do próprio Código Civil” 15 . Em junho de 2010, a 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que a regra do art. 1.790, III, do Código Civil, “deve ser interpretada restritivamente, devendo-se estender ao companheiro a prevalência estabelecida nos artigos 1.829 e 1.838, à luz do art. 226, § 3º, da Constituição Federal” 16 . A mesma 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em agosto de 2010, confessou não estar aplicando o art. 1.790, III, sob a seguinte ementa:

"Disputa entre o companheiro e os irmãos da falecida, pelos bens do espólio – Interpretação harmônica do sistema jurídico de proteção às entidades familiares e do direito à herança – Inexistência de hierarquia entre a união estável e o casamento – Princípio constitucional da igualdade entre entidades familiaresInaplicabilidade do art. 1.790 do CC – Incidência dos artigos 1.829, III e 1.838, CC – Atribuição ao companheiro dos mesmos direitos do esposo viúvo, quanto à sucessão hereditária 17 ."

As três decisoes do Tribunal de Justiça de São Paulo, embora tenham optado por não submeter a questão de constitucionalidade ao órgão especial, claramente deixaram de aplicar a regra do art. 1.790, III, do Código Civil, por incompatibilidade com a Constituição Federal. Aliás, não apenas confessaram não estar aplicando o art. 1.790, III, do Código Civil, como admitiram a incompatibilidade da regra legal com a Constituição, invocando o seu art. 226, § 3º, e os princípios constitucionais da igualdade entre entidades familiares e da dignidade da pessoa humana. As três decisões, portanto, não conseguiram esconder que, implicitamente, admitiram a inconstitucionalidade do art. 1.790, III, do Código Civil, violando o art. 97 da Constituição Federal.

É curioso, no entanto, que o acórdão que fala expressamente em inaplicabilidade do art. 1.790, III, do Código Civil, por “afronta aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana”, assim adverte em sua fundamentação:

"É função do julgador, ao exercer a atividade hermenêutica, procurar entre as interpretações possíveis de uma norma aquela que está em consonância com a Constituição e seus princípios, afastando em qualquer processo a incidência daquelas que afrontam os preceitos fundamentais. A atuação do Judiciário deve ser no sentido de buscar a harmonia do sistema jurídico e a adequação da Justiça à realidade social. Inegável que o tratamento sucessório diferenciado dado ao companheiro sobrevivente em comparação com o cônjuge sobrevivente é discriminatório e não deve prevalecer diante da isonomia entre união estável e o casamento, assegurada pelo citado art. 226, § 3º, da CF, devendo a sucessão do companheiro observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge 18 ."

Como se vê, embora o acórdão fale em inaplicabilidade do art. 1.790, III, argumentando a sua incompatibilidade com a Constituição, ele também afirma, em tom retórico, que o juiz deve procurar, “entre as interpretações possíveis de uma norma, aquela que está em consonância com a Constituição e seus princípios”. Sucede que o acórdão não demonstra qualquer interpretação constitucional do art. 1.790, III, do Código Civil. Ao contrário, o acórdão invoca doutrina que propõe a revogação do art. 1.790 do Código Civil, ementas de Encontro de Juízes que afirmam a sua inconstitucionalidade e, pouco antes de concluir, alude a projetos de lei, advertindo que o mais recente deles “é no sentido de suprimir o referido artigo, equiparando o direito sucessório do companheiro sobrevivente ao do cônjuge supérstite”. Ora, esta decisao do Tribunal de Justiça de São Paulo se vale claramente de argumentação incapaz de justificar interpretação constitucional do art. 1.790, III. Portanto, constitui genuíno exemplo de manipulação da argumentação para a não declaração de inconstitucionalidade de uma lei, em clara violação à Sumula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal 19 .

Para se evitar situações deste tipo, em que se deixa de aplicar a lei sem a demonstração da sua inconstitucionalidade, bem como a submissão da questão ao órgão especial quando a lei pode ser interpretada constitucionalmente, há que se ter claro que o órgão fracionário, ao se deparar com questão de constitucionalidade, deve submetê-la ao controle de constitucionalidade quando não consegue demonstrar que a lei pode ser interpretada nos termos da Constituição – como ocorreu nas três decisões antes invocadas. Como a impossibilidade de interpretação constitucional tem como consequência o controle de constitucionalidade, o órgão fracionário tem o dever de demonstrar a impossibilidade de interpretação para remeter a questão e, inversamente, uma adequada e real interpretação constitucional para decidir o recurso ou o caso 20 .

6. O dever de o juiz buscar a interpretação conforme, antes de suscitar a inconstitucionalidade à Corte Constitucional, no sistema italiano

No sistema italiano, o controle incidental de constitucionalidade é reservado à Corte Constitucional, que depende, assim, de manifestação do juiz do caso concreto. Com o passar do tempo, a Corte Constitucional passou a exigir que o juiz, antes de suscitar a dúvida de constitucionalidade, tente realizar a interpretação da lei conforme à Constituição. Assim, além de a questão ter que ser relevante (rilevanza della questione) e fundada (non manifesta infondatezza), estabeleceu-se como requisito para a sua admissibilidade a demonstração, por parte do juiz suscitante, de que o texto legal não lhe permitiu chegar a uma interpretação nos termos da Constituição 21 . Embora se tenha tentado encartar a necessidade do exaurimento da interpretação conforme em um dos requisitos de admissibilidade antes referidos – rilevanza e non manifesta infondatezza –, prevaleceu a tese de que o dever de interpretação conforme constitui uma espécie de precondição da questão de legitimidade constitucional, ou seja, do exercício do controle de constitucionalidade por parte da Corte 22 .

Frise-se que, na Alemanha, o Bundesverfassungsgericht também entende que o juiz do caso não pode deixar de tentar discutir a possibilidade de interpretação conforme antes de submeter a lei ao seu controle 23 . No direito espanhol, o n. 3 do art. 5º da Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) expressamente afirma que o juiz só pode submeter a questão ao Tribunal Constitucional quando não for possível acomodar o dispositivo legal à Constituição 24 . Quando se afirma que a Corte Constitucional não pode atuar sem com que o juiz suscitante tenha se desincumbido do dever de verificar se a lei pode ser interpretada conforme à Constituição, tempera-se com grande vigor a submissão do juiz à lei, eliminando-se o fosso que separava a jurisdição constitucional – privativa da Corte Constitucional – e a jurisdição comum 25 . Além de não mais haver dúvida de que todos os juízes devem interpretar a lei nos termos da Constituição, vai-se além, admitindo-se que o juiz e os tribunais não têm motivo para solicitar a análise da constitucionalidade quando a lei pode ser interpretada conforme à Constituição.

Se a Corte Costituzionale não pode analisar a constitucionalidade da lei quando o juiz não se desincumbiu do dever de interpretá-la nos termos da Constituição, a Corte acaba por também abrir mão da sua função interpretativa, embora por uma razão distinta daquela que lhe levou a renunciar a sua função interpretativa em face do diritto vivente 26 . Nesse último caso, a Corte Constitucional optou por não rivalizar com a Corte de Cassação a respeito de a quem incumbe definir a interpretação da lei 27 , mas, ao preferir não atuar quando o juiz não se desincumbiu de tentar outorgar ao texto legal um sentido conforme à Constituição, a Corte quis evitar dúvidas de constitucionalidade descabidas, priorizando a sua função de...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768910/a-interpretacao-conforme-diante-do-controle-difuso-de-constitucionalidade-5-interpretacao-conforme-a-constituicao-processo-constitucional-ed-2019