Processo Constitucional - Ed. 2019

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O Recurso Extraordinário Como Função de Controle Difuso de Constitucionalidade

O Recurso Extraordinário Como Função de Controle Difuso de Constitucionalidade

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Autor:

DANIEL MOURA NOGUEIRA

Mestre em Direito pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru/SP – ITE. Especialista em Jurisdição e Tutela dos Direitos Constitucionais pela Facoltà di Giurisprudenza da Università di Pisa, Itália. Especialista em Direito Processual Civil pela Escola Superior do Ministério Público de Mato Grosso e do Rio Grande do Sul. Ex-Professor da graduação e pós-graduação lato sensu na Universidade de Cuiabá – UNIC. Advogado.

Introdução

Não se pode negar que problemas com julgamentos judiciais, que possam influir politicamente acerca da aplicabilidade das normas infraconstitucionais, sempre haverá e, a partir daí, provocará desequilíbrio na estabilidade jurídica a ensejar a correção para uma unidade jurisdicional no Estado-nação.

Disso nascem discussões a respeito de ser ou não constitucional um ato normativo ou um ato administrativo, impondo ao Supremo Tribunal Federal a palavra final, agora a título de ação ou exceção concretas, difusas e subjetivas.

A ideia principal do presente ensaio é o recurso extraordinário como função de controle constitucional. Linha que se pretende analisar o recurso extremo não como um instrumento de controle direto de constitucionalidade, como fazem as ações específicas e diretas, nas quais a natureza é objetiva; mas, sim, um meio indireto e subjetivo de controlar a constitucionalidade de atos normativos, diante de sua aplicabilidade ao caso concreto em uma decisão injusta, pelo menos em tese.

Um controle que se realiza pela própria parte prejudicada diante de decisões judiciais que possam contrariar frontalmente a Constituição Federal; que declaram tratado ou lei federal por inconstitucional; ou, ainda, que conferem validade a ato administrativo que contrarie a Lei Maior.

Não se pretendeu esgotar o tema do controle de constitucionalidade, até em razão da necessidade de extensa e profunda análise, mas tão somente provocar pensamentos a que, além dos legitimados ao controle (concentrado e abstrato) de uma norma que contrarie a Lei Maior, o cidadão diante da injustiça do caso, revestido de uma decisão inconstitucional, possa provocar o controle via do recursoextraordinário (concreto e difuso), com ou sem declaração expressa de inconstitucionalidade de uma norma, o que, nesse último caso, com a exigência da reserva de plenário 1 .

Salienta que aqui se tem em vista o controle ao qual se faz mediante qualquer ação judicial, ou seja, qualquer cidadão por meio da ação ou exceção provoca o controle, já que depois do julgamento definitivo poderá interpor o RE.

Por essa razão, não se pode questionar a constitucionalidade de forma abstrata, pois, se se trata de exercício afeto a todo cidadão, por consequência lógica, tão somente casos concretos podem ser discutidos, ainda que as consequências sejam as mesmas do contrato abstrato, como se verá.

Para que se possa tecer alguns comentários ao poder de controle constitucional do recurso extraordinário, imprescindível a análise dos meandros dos recursos genéricos e dos recursos extraordinários como seus efeitos, os juízos de admissibilidade e de mérito, o objeto e a análise cognitiva no efeito devolutivo.

Importa também analisar as esferas dos recursos e suas bases de existência e utilização, como a diferença entre recursos comuns/ordinários e extraordinários.

Serão estudado, ainda que an passant, as formas e os porquês dos controles de constitucionalidade, como os dois grandes planos de possibilidade de se controlar a base fundante de uma norma.

É sabido que o rol das hipóteses de utilização do RE é taxativo pela Constituição Federal, mas há hipóteses em que o efeito devolutivo pode ir além desse rol, como pretende a doutrina, mesmo que sob o enfoque do efeito translativo dos recursos.

Por fim, não se nega existência das críticas que se faz a qualquer sistema, já que é endereçado e analisado por cabeças pensantes, implacáveis são elas também quanto à Constituição da Republica. O que não se pode olvidar é o foco no cidadão praticado pela atual Carta de 1988, diferentemente das anteriores e, entre inúmeras vantagens e espírito humanista democrático, destaca-se, por meio deste ensaio, o poder verificador da constitucionalidade de uma decisão judicial ou de uma norma pela qual a decisão se embasou, reputada por injusta pela parte interessada.

Não que as anteriores constituições não tenham previsto do recurso extraordinário como controle difuso, como bem pontificou Teori Albino Zavascki que esse controle “tem a idade da República”, relembrando o Decreto 848/1890 e o art. 59, § 1º, a, da CF/1891 2 . Todavia, o Superior Tribunal de Justiça foi criado somente em 1988. Antes disso, além das questões constitucionais, incumbia ao Supremo a verificação da inteligência e da aplicabilidade da lei federal. Disso é possível concluir que, a partir da atual Carta, o STF pode debruçar com mais afinco e finura sobre o controle difuso.

Com a atual Constituição é que a abertura para se investigar a constitucionalidade de um ato jurídico ou decisão judicial definitiva foi ampliada, atingindo por exemplo decisões dos juizados especiais, já que o artigo 102, inciso III, da CF, fala apenas em “...decisão recorrida...”.

Por inúmeros e incontáveis benefícios, regulações, controles, privilégios e beneplácitos ao cidadão brasileiro e ao Estado e entre este e aqueles é que se enaltece a Carta Magna de 1988, pelo seu trigésimo ano de existência.

1.Breve noção de controle de constitucionalidade

Por que controle de constitucionalidade? Para que e por que controlar uma norma? Seria necessário verificar se uma norma (ou qualquer ato jurídico) emanada dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário está contrariando ou está de acordo com os fundamentos da Carta do Estado? Não seria capaz o legislador ordinário proceder o controle de lege ferenda?

Existem alguns questionamentos que, a priori, são despiciendos se olhar objetivamente àquilo que sói ocorrer no mundo depois da criação dos institutos, ou se ler pura e simplesmente que determinado elemento existe e pronto. Por exemplo, teríamos a resposta de que se deve controlar a constitucionalidade de uma norma diante de que ela está subordinada a uma lei maior e isto está programado na Constituição, basta.

Se o olhar for mais profundo ou verticalmente (e não somente horizontal) e, daí voltar à filosofia da existência da vida em sociedade, perguntaríamos novamente, a entidade responsável pelo poder legiferante e o aplicador do direito não poderiam, ordinariamente, seguir a Lei Maior?

É estranho, porém, a partir do momento pelo qual há interferência de cabeças pensantes e, indo mais longe, com interesses próprios dominando sobre a missão para qual foi designada, a resposta não somente é, mas tem de ser, positiva. O humano peca; age segundo o melhor desígnio.

Algo deve ser feito a fim de equilibrar os atos de poder impostos sobre toda sociedade; atos estes de impreterível observância; e tal equilíbrio somente se faz no paralelo da simetria com a Carta de nascimento do Estado, até por que o Estado organizado tem a missão de formatar o direito que já existe antes mesmo da própria norma formal, como bem pontuou Couto Gonçalves, que “se o direito preexiste ao Estado, meios e modos de fazê-lo valer, dizê-lo ou afirmá-lo – jurisdição e processo – sempre foram, de igual modo, preexistentes ao Estado, mesmo como meras atividades desprovidas de qualquer aparato lógico, conceitual e institucional no sentido que hoje se conhece” 3 .

Surge o imperativo da ordem e da coesão entre os institutos de organização e direção social e a Carta fundante do Estado. Da mesma forma, Jean-Jacques Rousseau visualizou um contrato social no qual o simples ajuntamento de pessoas impôs regras de respeito ao semelhante, afirmando que “a ordem social é, porém, um direito sagrado, que serve de supedâneo a todos os demais”, [todavia], isso “não provém da natureza; está fundamentado nas convenções” 4 .

Saindo do mundo meditativo, impõe dizer que o sistema jurídico, propriamente dito, deve seguir essa mesma coesão e ordem, pois vivemos em um sistema que podemos afirmar tratar-se de um magro condomínio, no qual seus membros devem seguir padrões para uma convivência plena e pacífica. Mas não somente os membros administrados senão, também, o administrador deve buscar essa harmonia e, desarmonizando como ponderou Barroso, será obrigado a “deflagrar mecanismos de correção destinados a restabelecê-la”, exemplificando “o controle de constitucionalidade” como um desses organismos 5 .

Alexandre Hamilton, The Federalist Papers, observou que “nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido. [...] A presunção natural, à falta de norma expressa, não pode ser a de que o próprio órgão legislativo seja o juiz de seus poderes e que sua interpretação sobre eles vincula os outros Poderes. [...] É muito mais racional supor que os tribunais é que têm a missão de figurar como corpo intermediário entre o povo e o Legislativo, dentre (sic) outras razões, para assegurar que este último se contenha dentro dos poderes que lhe foram deferidos. A interpretação das leis é o campo próprio e peculiar dos tribunais. Aos juízes cabe determinar o sentido da Constituição e das leis emanadas do órgão legislativo. [...] Onde a vontade do Legislativo, declarada nas leis que edita, situar-se em oposição à vontade do povo, declarada na Constituição, os juízes devem curvar-se à última, e não à primeira” 6 .

Da mesma forma já dizia Ruy Barbosa, ainda na primeira Constituição republicana, que enquanto a lei é criação do legislador, a Constituição é ato do povo 7 .

O controle de constitucionalidade é acima de tudo um controle das instituições entre si, um controle dentro do próprio Estado entre institutos normativos e estes com a regra magna, a fim de evitar aplicabilidade injusta de ordens e regramentos ao cidadão administrado.

Deve-se ter em mente que não somente leis são objeto do controle, como também todo e qualquer ato jurídico emanado dos três poderes, são passíveis de verificação, como já asseverava Pontes de Miranda, “é indiferente se a regra jurídica é constitucional, legal ou regulamentar, ou instrucional, ou outra qualquer. A regra jurídica infringente pode ser de decreto, de regulamento autorizado por decreto, de regimento interno, de aviso, de portaria. Também pode ser de emenda constitucional, a que se argua …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768916/o-recurso-extraordinario-como-funcao-de-controle-difuso-de-constitucionalidade-processo-constitucional-ed-2019