Processo Constitucional - Ed. 2019

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O Devido Processo Legal Coletivo: Delimitação de Seus Elementos à Luz da Constituição de 1988 e da Teoria dos Litígios Coletivos - 7. Direitos Fundamentais Processuais

O Devido Processo Legal Coletivo: Delimitação de Seus Elementos à Luz da Constituição de 1988 e da Teoria dos Litígios Coletivos - 7. Direitos Fundamentais Processuais

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Autor:

EDILSON VITORELLI

Pós-Doutor em Direito pela Universidade Federal da Bahia, com pesquisas no Max Planck Institute for Procedural Law, Luxemburgo. Doutor pela Universidade Federal do Paraná. Mestre pela Universidade Federal de Minas Gerais. Pesquisador visitante na Harvard Law School. Professor visitante na Stanford Law School. Professor na Universidade Presbiteriana Mackenzie. Procurador da República.

1.Introdução

O devido processo legal (originalmente, due process of law) é a garantia processual de maior pedigree histórico e dogmático de todo o processo. Ele representa a ideia de que as pessoas potencialmente afetadas por uma decisão devem ter a possibilidade de participar da sua formação.

Originalmente, o devido processo legal foi concebido como o direito de o cidadão participar individual e pessoalmente de um processo, antes que o Estado o privasse de um direito. Essa noção é estrutural da concepção liberal ocidental da relação entre o Estado soberano e o cidadão súdito. De um lado, o Estado não pode quebrar suas promessas e, de surpresa, suprimir direitos cujas normas por ele mesmo editadas prometiam ao súdito. De outro, o cidadão pode investir na defesa da posição que lhe interessa, tantos esforços quanto julgue serem necessários para sua adequada defesa.

Conquanto o devido processo legal seja a garantia matriz do processo, seu elevado grau de generalidade torna dúbios os elementos que o compõem. Em realidade, cada ordenamento jurídico, em cada momento histórico, desenvolveu conteúdos próprios para definir o que seria um processo devido e o que ele concretamente exigiria do Estado e garantiria ao indivíduo.

Mais modernamente, o debate acerca do devido processo se ampliou para as atividades administrativa e legislativa, bem como para as atividades privadas. Nos Estados Unidos, a Suprema Corte passou a extrair da cláusula do devido processo legal garantias de índole substancial, também variáveis ao longo do tempo, para suprir as deficiências de uma constituição lacônica, antiga e quase imodificável.

O advento das relações jurídicas difusas e coletivas, em uma sociedade que produz e consome de modo massificado, originou a necessidade do desenvolvimento de um processo coletivo e, com ele, a discussão acerca dos elementos que comporiam a garantia do devido processo legal coletivo. A dificuldade desse raciocínio é que o processo coletivo rompe com a ideia de que a parte no processo defende seu próprio direito. Nele, a sociedade é representada por um terceiro, que litiga não em nome próprio, mas em nome alheio.

Por essa razão, o devido processo legal coletivo não se ocupa apenas das relações entre autor, juiz e réu, mas das relações entre o sujeito processual e os verdadeiros titulares do direito material, que estão ausentes 1 .

Assim, o devido processo legal coletivo é a garantia processual que estrutura a operação do processo coletivo, tanto no âmbito intraprocessual, quanto, especialmente, na esfera extraprocessual, para garantir que a sociedade titular do direito material não seja dele indevidamente privada.

2.Histórico da cláusula do devido processo legal até o início do século XXA expressão due process of law, da qual deriva o termo “devido processo legal”, é, conforme recorrentemente se observa, oriunda da Magna Carta, embora não em sua versão original, de 1215, mas em uma reedição abreviada, de 1354. 2 Há, é certo, antecedentes da fórmula adotada na Magna Carta, como aponta Rodney Mott, 3 que encontra em um decreto de Conrado II, Imperador do Sacro Império Romano, datado de 28 de maio de 1037, a vedação de que alguém seja privado de sua vida sem um julgamento de seus pares (iudicium parium). Mais ainda, se se estiver disposto a abandonar a questão da fórmula propriamente dita, para considerar o seu conteúdo, é perceptível que, desde a antiguidade existia uma noção de que um processo era considerado necessário, ou seja, devido, para que determinado ato jurídico fosse praticado. É possível extrair, por exemplo, da Apologia de Sócrates, princípios de organização do procedimento judicial que eram considerados devidos pelos gregos. Na obra, o processo contra Sócrates é iniciado por um cidadão, Meleto; existem regras para a composição do tribunal julgador, Sócrates tem ciência do que e por quem está sendo acusado e oportunidade de apresentar sua defesa antes da decisão. 4 Mesmo sem a formulação explícita de uma garantia, a noção de que a condenação deveria ser antecedida por um processo e que esse processo não se organizava ad hoc, mas a partir de standards previamente definidos, não era original quando foi inserida na Magna Carta.

Adicionalmente, a Magna Carta não era mais que um dos muitos acordos realizados, durante a Idade Média, entre o soberano inglês e a nobreza que lhe era vinculada. 5 Naquele momento, seria impossível imaginar que o documento e, com ele, o due process of law adquiriria a importância histórica que veio a ostentar, ainda mais quando se considera que, até o incidente com a dinastia Stuart, que levou à redação da Petition of Rights, em 1628, as referências conhecidas à aplicação da Magna Carta no direito inglês são esporádicas. 6 A importância da cláusula do due process deriva, em grande medida, da expressa introdução de seus termos nas Constituições dos Estados Unidos, tanto as estaduais 7 quanto a nacional, 8 esta por intermédio da 5ª e da 14ª Emendas. 9 A dificuldade, todavia, tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos, é que a cláusula não tem qualquer conteúdo normativo autoevidente, já que não esclarece qual processo seria devido. O sentido de um processo devido só pode ser estabelecido em relação a um contexto jurídico, não abstratamente.

No período colonial norte-americano, há registros de aplicação do devido processo legal tanto na esfera penal quanto em litígios privados de natureza civil, usualmente relacionados à propriedade da terra. De acordo com Rodney Mott, no caso Lessee v. Beale, julgado em Maryland em 1726, ficou estabelecido que o devido processo legal exigia notificação e oitiva dos interessados antes que o litígio fosse resolvido. 10 Há, ainda, inúmeras referências à Magna Carta e, de modo específico, ao devido processo legal, nos escritos do período revolucionário, que levaria à independência dos Estados Unidos. 11

Apesar da existência, nos Estados Unidos, de pensadores defendendo a visão de que os direitos consagrados na Magna Carta deveriam constar do texto originário da Constituição, essa ideia estava longe de ser unânime e foi levada à assembleia tardiamente. A possibilidade de que o dissenso atrasasse a promulgação do texto fez com que a ideia não frutificasse. 12 Com a aprovação da Constituição, os antifederalistas passaram a criticar o documento, com o fundamento de que dava excessivos poderes ao Congresso Nacional, tanto sobre os estados quanto sobre os cidadãos, motivo pelo qual defendiam a aprovação de normas que limitassem esse poder. Tal debate foi exacerbado durante a ratificação da Constituição pelos estados e, quando ela foi aprovada e o primeiro Congresso iniciou sua sessão, havia 103 propostas de Emendas Constitucionais para que se estabelecesse um Bill of Rights. 13

Rodney Mott ressalta que os registros das sessões legislativas naquele momento não eram completos, de maneira que há lacunas na definição de qual era o entendimento da cláusula do devido processo para os legisladores que aprovavam a 5ª Emenda. Entretanto, é sabido que o texto praticamente não encontrou oposição no Congresso, nos estados ou do povo, sendo possível deduzir que havia um certo acordo sobre o seu escopo geral, enquanto cláusula limitadora do abuso do poder do governo, ainda que não houvesse certeza quanto a um significado exato. O autor considera uma hipótese aceitável, naquele contexto, que a norma fosse lida como uma vedação geral à tirania e ao abuso de poder, em todos os níveis. Todavia, em Barron v. Baltimore, 14 a Suprema Corte entendeu que as oito primeiras emendas não se aplicavam aos estados, mas apenas ao governo federal, o que motivou, após a Guerra de Secessão, a inclusão da cláusula do devido processo legal, com texto idêntico ao que constava na 5ª Emenda, também na 14ª Emenda.

Curiosamente, mais uma vez, o devido processo foi o item menos discutido nos debates para aprovação da 14ª Emenda. Para Mott, isso decorre da indefinição do conceito para os membros do Congresso, já naquele momento, em 1866. Esses membros teriam uma noção superficial do significado dessa norma e considerariam que as minúcias de seu alcance eram um problema de interpretação jurídica e, portanto, deveria ser deixado para os tribunais. 15 Em sentido similar, Edward Eberle afirma que já havia uma compreensão, a partir da 5ª Emenda, para indicar ao legislador constituinte de reforma, ainda que minimamente, qual era o sentido da expressão que ele viria a adotar na nova alteração constitucional. 16 Laurence Rosenthal afirma que o devido processo legal foi propositadamente inserido na Constituição dos Estados Unidos nesses termos genéricos, para que pudesse evoluir ao longo do tempo. O legislador não teria a intenção de consagrar como devido o processo existente naquele momento histórico. 17 Assim, a extrema abertura da cláusula, ainda que hoje pareça incômoda, não deixa de ser responsável pelo seu sucesso e permanência ao longo da história.

Mott encontra situação de similar obscuridade quando analisa os tratados jurídicos do século XIX. Alguns sequer explicam o significado do devido processo legal, por o considerarem absolutamente evidente. Aqueles que buscavam fornecer um significado para a expressão se dividiam em duas correntes. A primeira, dos que lhe atribuíam sentido eminentemente penal 18 que, segundo Rodney Mott, eram, com a exceção do juiz Story, 19 menos respeitados e citados pela jurisprudência. A segunda, que partia do pensamento de John Adams, era capitaneada por Thomas Cooley, que publicou, em 1868, uma obra específica sobre as limitações constitucionais ao poder legislativo, 20 a qual, por sua influência, é reeditada ainda na atualidade. Cooley se baseia em uma decisão da Suprema Corte para definir o devido processo legal como a garantia de que os direitos dos cidadãos, estabelecidos na “lei da terra” (law of the land), 21 serão respeitados por todos os poderes do Estado. Por essa razão, o devido processo exige que o interessado seja ouvido antes de ser julgado e que seja condenado antes de ser …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768922/o-devido-processo-legal-coletivo-delimitacao-de-seus-elementos-a-luz-da-constituicao-de-1988-e-da-teoria-dos-litigios-coletivos-7-direitos-fundamentais-processuais