Processo Constitucional - Ed. 2019

Supremo e Contraditório: A Necessária Revisão do Tema 424 da Repercussão Geral e o Precedente Are 639.228 - 7. Direitos Fundamentais Processuais

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Autores:

MARÇAL JUSTEN FILHO

Doutor e Mestre em Direito Público pela PUC-SP. Foi Professor Titular da UFPR entre 1986 e 2006. Foi Visiting Fellow no Instituto Universitário Europeu (Itália) e Research Scholar na Yale Law School. Advogado sócio do Justen, Pereira, Oliveira e Talamini Advogados Associados.

MIGUEL GUALANO DE GODOY

Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela UFPR com períodos como pesquisador visitante na Harvard Law School e na Universidade de Buenos Aires. Pós-Doutorando pela Faculdade de Direito da USP. Ex-Assessor de ministro do STF. Advogado.

1.A Constituição de 1988 1

No Brasil, até 1988, o Poder Judiciário não tinha um papel preponderante na interpretação e aplicação da Constituição. Antes de 1988, as constituições brasileiras eram tomadas por seus intérpretes e aplicadores apenas e tão somente como organização do Estado e repartição de competências, e não como norma a ser seguida, obedecida e cumprida. Cada uma das constituições anteriores (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969 – as duas últimas estabelecidas pela Ditadura Militar instalada no País a partir de 1964) tinham características particulares que influenciavam a organização do Estado e o funcionamento das instituições. No entanto, todas elas tinham como ponto comum a atuação preponderante do Poder Executivo e do Poder Legislativo, e não do Poder Judiciário, para se fazerem concretas. Vale dizer, até a promulgação da Constituição de 1988, o Poder Judiciário não exercia um papel protagonista na aplicação da Constituição 2 .

O processo de redemocratização do Brasil e a promulgação da Constituição da República de 1988 inauguraram uma nova ordem político-jurídica no Brasil, na qual a Constituição passou a ser compreendida não mais como documento meramente definidor da organização do Estado e da repartição de competências, mas principalmente como um projeto de construção nacional, definindo os princípios e objetivos da República, estabelecendo os direitos e as garantias fundamentais, a organização do Estados e dos Poderes, da ordem econômica, social e tributária. A questão central, a partir de 1988, deixou de ser “o que é uma constituição”, e passou a ser “o que uma constituição constitui”. A resposta a essa nova questão central é que a Constituição de 1988 inaugura uma ordem política e normativa nova porque ela deixa de ser entendida como mero documento organizador do poder do Estado e passa a ser compreendida como o compromisso fundamental de uma comunidade de pessoas que se reconhecem reciprocamente como livres e iguais 3 . É a partir desse giro que a teoria e a dogmática constitucionais brasileiras também se transformaram.

No processo de transição do governo da Ditadura de 1964 para a democracia, com a Constituição de 1988, desenvolveu-se a então chamada doutrina da efetividade, com juristas como Luís Roberto Barroso 4 e Clèmerson Merlin Clève 5 . Segundo Barroso, essa doutrina tinha por objetivo (i) atribuir normatividade plena à Constituição, dando-lhe aplicabilidade direta e imediata; (ii) reconhecer objeto próprio e autônomo ao direito constitucional; e (iii) contribuir para a ascensão do Poder Judiciário no Brasil, dando a ele um papel destacado na concretização dos valores e direitos constitucionais 6 . É daí que surge o chamado constitucionalismo brasileiro da efetividade 7 .

É nesse contexto e movimento que se estabeleceram as condições políticas, institucionais e interpretativas para o Poder Judiciário expandir sua atuação na concretização da Constituição 8 . Essa nova forma de encarar a Constituição de 1988 e todo o direito constitucional no Brasil possibilitou a afirmação normativa da Constituição, reconhecida como norma e, portanto, passível de concretização pelo juiz mediante o processo de interpretação e aplicação.

A Constituição de 1988 estabeleceu, assim, uma nova forma de vivenciar o direito constitucional, a interpretação e aplicação das normas constitucionais, especialmente a partir do seu caráter programático, de sua caracterização normativa e da centralidade dos direitos fundamentais. A partir dessa nova perspectiva sobre a Constituição e o direito constitucional, o papel do juiz e do Supremo Tribunal Federal também ganhou destaque. Para aplicar os princípios e as regras estabelecidos pela Constituição, o Poder Judiciário não necessita da intermediação do legislador. Assim, toda discussão sobre interpretação e concretização da constituição passou a ser, ao mesmo tempo, uma discussão sobre o conceito e a teoria da constituição, bem como suas formas de aplicação 9 .

2.A centralidade do Supremo Tribunal Federal

Essa tendência crescente da normativização da Constituição, associada aos déficits e deficiências do sistema representativo político-partidário, fez com que o papel preponderante da política e dos partidos políticos fosse assumido pela Corte constitucional e pela discussão sobre o controle de constitucionalidade.

Esse fenômeno de transferência de poder das instituições representativas do povo para os juízes e às cortes a partir da segunda metade do século XX foi chamado por Ran Hirschl de “juristocracia” (juristocracy) 10 e, no Brasil, denominado por Oscar Vilhena Vieira de “supremocracia” 11 . Ambos concordam no diagnóstico, mas não compartilham um entendimento uniforme quanto às suas causas.

Para Hirschl, um dos fundamentos desse processo é o interesse das elites em isolar certas questões da política democrática a fim de garantir a preservação de certos interesses hegemônicos que não teriam sustentação popular 12 . Sem prejuízo dos argumentos apresentados por Hirschl, os quais podem, em alguma medida, mostrarem-se válidos para o Brasil, Oscar Vilhena Vieira aponta que o termo empregado por ele – supremocracia – tem por objetivo traduzir a recente autoridade adquirida pelo Supremo Tribunal Federal com a Constituição de 1988 de governar jurisdicionalmente o Poder Judiciário no Brasil – especialmente após as Emendas 03/1993 e 45/2005, bem como as Leis 9.868/1999 e 9.882/1999 – e também a sua expansão em detrimento dos demais Poderes 13 . Isso se deve à inserção de diversos temas e relações na Constituição de 1988. Constitucionalizando-se diversos temas, diminui-se a liberdade do legislador e do gestor público. Como resultado, qualquer medida controversa tomada por esses outros atores comporta disputa judicial e o resultado é a judicialização da política 14 . Somem-se a isso as amplas competências cumuladas pelo Supremo Tribunal Federal, quais sejam, a de corte constitucional destinada a julgar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos, a de foro judicial especializado e ainda a de último grau recursal 15 .

Como corte constitucional, o Supremo Tribunal Federal tem a competência de julgar as leis e atos normativos federais e estaduais por via de ação direta. A Constituição de 1988 ampliou largamente, em seu art. 103, o rol de legitimados à propositura das ações do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade. O STF também realiza o controle judicial de constitucionalidade de emendas à Constituição que firam as cláusulas pétreas estabelecidas pelo art. 60, § 4º, da Constituição. Também foi atribuído ao Supremo Tribunal Federal o julgamento das omissões inconstitucionais do Congresso Nacional e do Poder Executivo por meio do Mandado de Injunção e a efetivação imediata dos direitos...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768925/supremo-e-contraditorio-a-necessaria-revisao-do-tema-424-da-repercussao-geral-e-o-precedente-are-639228-7-direitos-fundamentais-processuais