Processo Constitucional - Ed. 2019

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O Habeas Corpus Como Pedra Fundamental do Processo Constitucional Brasileiro - 8. Ações Constitucionais

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8. AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Autor:

GILMAR FERREIRA MENDES

Doutor em Direito pela Universidade de Münster, Alemanha. Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB) e do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Ministro do Supremo Tribunal Federal.

1.Considerações iniciais

Em 20 de fevereiro de 2018, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admitiu habeas corpus coletivo em favor de mães de crianças e grávidas que estivessem preventivamente presas no país. A ordem foi concedida para determinar a substituição da prisão preventiva de tais mulheres por prisão domiciliar 1 .

A decisão merece destaque não apenas pela importante atuação do Supremo Tribunal Federal no sentido de reafirmar seu papel de salvaguarda de direitos fundamentais, no caso, de grupo em estado de manifesta violação massiva de direitos, mas por evidenciar a magnitude do habeas corpus à conformação do processo constitucional brasileiro.

A concessão de habeas corpus coletivo, ao mesmo tempo em que resgata a essência da chamada doutrina brasileira do habeas corpus – desenvolvida sob a égide da Constituição de 1891 –, revela sua ascendência na atual configuração dos instrumentos de garantia das liberdades constitucionais, bem como no próprio controle de constitucionalidade.

Do ponto de vista histórico, processual e jurisprudencial, é possível observar verdadeiro movimento cíclico, que tem início na percepção conferida por Rui Barbosa ao habeas corpus, seguido pelo retorno ao conceito clássico e restritivo do writ – mediante alteração constitucional em 1926 – e a consequente criação do mandado de segurança.

O rito do mandado de segurança, baseado no habeas corpus, teve influência direta na conformação da representação interventiva, antecessora da representação de inconstitucionalidade, que veio a dar origem à ação direta de inconstitucionalidade e às demais ações diretas.

Essa mesma evolução serviu de matriz para os novos remédios previstos pelo Texto constitucional de 1988 – mandado de injunção e habeas datas – além da atual formatação do habeas corpus e do mandado de segurança, que passou a incluir a modalidade coletiva. Essa, por sua vez, serviu de referência à possibilidade de concessão de habeas corpus coletivo, em verdadeiro resgate das origens de ambos os institutos e retorno ao espírito de ampla proteção cunhado nos primeiros anos da República.

Nesse contexto, o presente artigo retratará a função essencial desempenhada pelo habeas corpus como pedra fundamental do processo constitucional brasileiro. Indicará origens e desenvolvimento histórico constitucional desse instituto e destacará como sua essência acabou por ser transposta a outras ações, como o mandado de segurança e a representação interventiva. Concluirá que a jurisdição constitucional brasileira é permeada pela doutrina brasileira do habeas corpus e a ela se volta, por meio do Supremo Tribunal Federal, ao utilizar-se de meios disponíveis a responder de forma eficaz a direitos violados.

2.A Constituição de 1891 e o desenvolvimento da doutrina brasileira do habeas corpus

O habeas corpus configura proteção especial tradicionalmente oferecida no sistema constitucional brasileiro. Não constava da Constituição de 1824, tendo sido contemplado, inicialmente, no Código de Processo Criminal, de 1832, e posteriormente ampliado com a Lei 2.033, de 1871.

O primeiro texto constitucional a dispor sobre o tema foi a Constituição de 1891, que estabeleceu, no art. 72, § 22: “dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer violência, ou coação, por ilegalidade, ou abuso de poder”. Ve-se, pois, que o dispositivo não fazia referência ao direito de ir e vir, historicamente protegido pelo instituto do habeas corpus desde suas tradicionais origens.

Tendo em vista a ausência de meios processuais aptos a proteger direitos e garantias fundamentais, o habeas corpus, previsto constitucionalmente de forma bastante ampla, passou a ser utilizado como remédio constitucional para a garantia dos mais diversos direitos que não o de locomoção.

Esse entendimento, que encontrava em Rui Barbosa um de seus maiores expoentes, acabou por ser cognominado de doutrina brasileira do habeas corpus. Foi ele, inclusive, que redigiu o texto do art. 72, § 22, de próprio punho. O projeto original de Constituição elaborado pelos juristas nomeados pelo Decreto 29, de 3 de dezembro de 1889, não continha o instituto no capítulo da Declaração de Direitos 2 .

Sobre a configuração do habeas corpus na Constituição de 1891, em comparação ao modelo tradicional previsto pelo antigo ordenamento, Rui Barbosa assim explicou anos mais tarde, em discurso ao Senado:

O constrangimento corporal era portanto, sob o Império, a condição sine qua non da concessão do habeas-corpus. Ora, se o pensamento constituinte republicano fosse o de conservar o habeas-corpus na sua proposição primitiva, análoga às das legislações inglesa e americana, não tinha a Constituição republicana mais do que dizer do mesmo modo que disse em relação ao júri: Fica mantida a instituição do habeas-corpus. Nesse caso não haveria questão, estaria o habeas-corpus definido pelas leis imperiais. Que fez, porém, o legislador constituinte neste regime? Rompeu abertamente, pela fórmula que adotou na Carta republicana, com a estreiteza da concepção do habeas-corpus sob o regime antigo.

[...]

Não se fala em prisão, não se fala em constrangimentos corporais. Fala-se amplamente, determinadamente, absolutamente em coação e violência; de modo que, onde quer que surja, onde quer que se manifeste a violência ou a coação, por um desses meios, aí está estabelecido o caso constitucional do habeas-corpus. Quais são os meios indicados? Quais são as origens da coação e da violência, que devem concorrer para que se estabeleça o caso legítimo de habeas-corpus? Ilegalidade ou abuso do poder. Se de um lado existe a coação ou a violência e de outro lado a ilegalidade ou o abuso de poder; se a coação ou violência resulta de ilegalidade ou abuso do poder, qualquer que seja a violência, qualquer que seja a coação, desde que resulte de abuso de poder, seja qual ele for, ou de ilegalidade, qualquer que ela seja, é inegável o recurso do habeas-corpus 3 .

Rui Barbosa defendeu que o habeas corpus, nos termos do que disciplinado pela Constituição de 1891, não estaria limitado aos casos de constrangimento corporal, mas seria cabível para defesa de qualquer direito ameaçado ou impossibilitado de ser exercido. Esclareceu, para tanto, o sentido da redação do Texto constitucional, escrito justamente por ele:

O habeas-corpus hoje não está circunscrito aos casos de constrangimento corporal; o habeas-corpus hoje se estende a todos os casos em que um direito nosso, qualquer direito, estiver ameaçado, manietado, impossibilitado no seu exercício pela intervenção de um abuso de poder ou de uma ilegalidade.

Desde que a Constituição, Srs. Senadores, não particularizou os direitos que, com o habeas-corpus, queria proteger contra a coação ou contra a violência, claro está que o seu propósito era escudar contra a violência e a coação todo e qualquer direito que elas podiam tolher e lesar nas suas manifestações. Limitar a disposição aos direitos de caráter privado é ir de encontro à boa hermenêutica nas suas regras fundamentais. [...].

Eis, Srs. Senadores, o que me parece decorrente com a maior evidência do texto constitucional, em que o habeas-corpus recebeu a consagração, que antigamente não tinha, de uma das instituições fundamentais do País, porque até então essa medida tutelar, esse recurso liberal não passava de uma concessão das leis ordinárias, outorgada um dia pela disposição passageira das maiorias de momento, e no dia seguinte recusada, eliminada ou transformada, sob a influência da índole menos liberal de outra maioria.

Agora, não. Agora entre as instituições nas quais nenhum dos poderes do Estado pode tocar sem sacrilégio, está a de habeas corpus, definida, ampliada, garantida pelos termos de um grande texto, de um texto claro, de um texto iniludível, de um texto que, pela sua amplitude, não podia ser apoucado senão intervindo o arbítrio individual, o arbítrio injurídico na interpretação de uma lei evidente, para lhe alterar o espírito, a natureza e o limite 4 .

Aliomar Baleeiro ressalta que o contexto histórico do país, com “tempos inevitavelmente ásperos que acompanham uma transição de regime”, explicaria o motivo de medida processual originariamente simples e restrita vir a assumir o caráter de instituto com “espantosas dimensões na vida política brasileira da chamada Primeira República, a da Constituição de 1891” 5 .

De fato, a configuração de momento histórico conturbado com a ausência de efetivo remédio que resguardasse o rol de direitos previstos na Constituição foi cenário fértil para a doutrina brasileira do habeas corpus. A isso somou-se a crescente atuação do STF, a firmar-se como crucial instituição republicana.

Assim, segue Baleeiro:

[...] o Supremo Tribunal Federal, por meio de construção, supriu a falta de leis que amparassem todos os direitos e liberdades. Lentamente, pelo velho processo do erro e correção do erro, o antigo Supremo estabeleceu o sentido da Constituição e cortou asas às várias tentativas de o Executivo tripudiar sobre ela e sobre as franquias dos cidadãos 6 .

Não é de se estranhar, portanto, que decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de habeas corpus tenham gerado polêmica nos primeiros anos da República, a ponto de o então Presidente Floriano Peixoto declarar que “se os ministros do Tribunal concederem ordens de habeas corpus contra os meus atos, eu não sei quem amanhã dará aos ministros os habeas corpus que eles, por sua vez, necessitarão”.

A leva inicial de ações referia-se à questões relacionadas à Revolta da Armada e à Revolução Federalista. O longo estado de sítio então decretado por Floriano Peixoto permitia que adversários fossem presos com facilidade, sem o devido processo legal. Rui Barbosa impetrou nesse período uma série de pedidos que se tornaram célebres e são considerados o embrião de sua doutrina.

O primeiro caso – HC 300 – foi impetrado por Rui Barbosa em favor do senador Almirante Eduardo Wandenkolk e de diversos outros políticos e figuras, como José do Patrocínio e Olavo Bilac 7 , que haviam sido atingidos por medidas do estado de sítio. Pretendia-se ver declarada inconstitucional a restrição de direitos pela atuação do Poder Executivo.

Apreciado em 27 de abril de 1892, o pedido foi negado. Em síntese, consignou-se no acórdão que “não é da índole do Supremo Tribunal Federal envolver-se nas funções políticas do Poder Executivo ou Legislativo”, além de que

[...] ainda quando na situação criada pelo estado de sítio, estejam ou possam estar envolvidos alguns direitos individuais, esta circunstância não habilita o Poder Judicial a intervir para nulificar as medidas de segurança decretadas pelo Presidente da República, visto ser impossível isolar esses direitos da questão política, que os envolve e compreende, salvo se unicamente tratar-se de punir os abusos dos agentes subalternos na execução das mesmas medidas, porque a esses agentes não se estende a necessidade do voto político do Congresso 8 .

Meses mais tarde, Rui Barbosa voltou a recorrer ao Supremo Tribunal Federal, dessa vez advogando em favor de militares e de civis presos a bordo do navio Júpiter, capturado no litoral de Santa Catarina por ordem de Floriano Peixoto. Na petição, esclareceu a situação e conclamou que a Corte passasse a enfim atuar, assumindo seu papel de instituição apta a combater arbitrariedades do Poder Executivo 9 . Anotou, para tanto, fazendo referência ao HC 300 , que:

Pouco mais de um ano faz que …

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28 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768927/o-habeas-corpus-como-pedra-fundamental-do-processo-constitucional-brasileiro-8-acoes-constitucionais-processo-constitucional-ed-2019