Processo Constitucional - Ed. 2019

Litígios Estruturais no Processo Constitucional: Potencialidades e Limitações de Reformas Estruturais Via Habeas Corpus - 8. Ações Constitucionais

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Autor:

MARCELLA PEREIRA FERRARO

Mestre e Doutoranda em Direito Processual na UFPR.

1. Considerações iniciais

Em outro lugar, já se defendeu o uso dos mais diferenciados procedimentos para os litígios estruturais e, mais do que isso, a construção do caso e do procedimento, com emprego das técnicas processuais adequadas, independentemente da via inicialmente perseguida. 1 Já este artigo tem como objetivo trazer algumas reflexões sobre os litígios estruturais no processo constitucional, mais especificamente à luz da garantia do habeas corpus.

O habeas corpus coletivo relativo à substituição da prisão preventiva por domiciliar de mulheres gestantes e mães de crianças e de pessoas com deficiência ( HC 143.641/SP ), em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF), é tomado como caso ilustrativo para as considerações sobre as possibilidades e insuficiências dessa via para a atuação jurisdicional estrutural. Nessa linha é que não se trata de um comentário, crítica ou análise das decisões lá proferidas em si mesmas, e sim uma reflexão mais ampla, tendo-o como ponto de partida, e inclusive mais geral, considerando as diferentes competências para apreciação de habeas corpus.

Inicialmente, a título de notas preliminares, trazem-se breves relatos do HC 143.641/SP , sem considerações substantivas sobre o mérito, item que poderá ser pulado por pessoas mais familiarizadas com o caso.

2. O HC 143.641/SP

Como se sabe, o HC 143.641/SP foi impetrado por membros do Coletivo de Advogados em Direitos Humanos, em favor de “todas as mulheres submetidas à pressão cautelar no sistema penitenciário nacional, que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mãe de crianças com até 12 anos de idade sob sua responsabilidade, e das próprias crianças”, tendo como pedido a revogação da prisão preventiva dessas mulheres, ou sua conversão em prisão domiciliar. 2

Desembocou no acolhimento do pedido na segunda linha, para conversão em prisão domiciliar. Na sessão de 20.02.2018 (DJe 08.10.2018), a 2ª Turma do STF entendeu, de forma unânime, que seria cabível o habeas corpus coletivo, acordando, por maioria, o seguinte:

a) Determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício;

b) Estender a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima;

c) Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP;

d) Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe. Faculta-se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação, requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará;

e) A fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados;

f) Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia;

g) Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ, para que, no âmbito de atuação do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, avalie o cabimento de intervenção nos termos preconizados no art. , § 1º, II, da Lei 12.106/2009, sem prejuízo de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias desta decisão. O CNJ poderá ainda, no contexto do Projeto Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes para que o protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de exame apto a verificar a situação de gestante da mulher. Tal diretriz está de acordo com o Eixo 2 do referido programa, que prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade;

h) Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial;

i) Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347. 3

Um dos fundamentos relevantes para tanto foi, expressamente, as violações estruturais de direitos que estariam presentes no sistema carcerário brasileiro, e aí, mais especificamente e de maneira acentuada, afetando as mulheres gestantes e mães, além das próprias crianças. Assim é que não se deveria deixar aos juízos competentes a análise do cabimento ou não da concessão de prisão domiciliar, em cada caso concreto, e sim fixar, de maneira geral, a concessão de tal medida como regra, em substituição da prisão preventiva, observados os parâmetros estabelecidos na decisão colegiada (e posteriormente integrados por decisões monocráticas, conforme é visto abaixo). 4

Relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski, o processo iniciou-se em 08.05.2017 e contou com a inclusão da Defensoria Pública da União (DPU), tida como legitimada coletiva para atuar no caso, “por se tratar de ação de caráter nacional”, passando os impetrantes originários a figurar como assistentes. 5 Ainda, tem a participação, na condição de amici curiae, entre outras entidades, das defensorias públicas estaduais e distrital. 6

Previamente ao julgamento pelo colegiado, em decisao de 27.06.2017 (DJe 31.07.2017), o relator havia determinado a expedição de ofício ao Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), para que informasse, “dentre a população de mulheres presas preventivamente, quais estão gestantes ou são mães de crianças” e, nos respectivos estabelecimentos, “quais dispõem de escolta para garantia de cuidados pré-natais, assistência médica adequada, inclusive pré-natal e pós-parto, berçários e creches, e quais delas estão funcionando com número de presas superior à sua capacidade”. O cumprimento da decisão, assim, deveria incluir, individual e especificamente, os nomes das mulheres presas em tais condições e unidades onde se encontravam.

Além disso, em decisao de 17.10.2017 (DJe 27.10.2017), o relator determinou o desmembramento do habeas corpus coletivo em relação a alguns Estados, por falta, até então, das informações solicitadas a respeito das presas grávidas ou mães de crianças. Dessa forma, Amapá, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rondônia, Roraima, Rio Grande do Sul, Sergipe, São Paulo e Tocantins ficaram abrangidos pelo HC 149.521/SP . 7

Vale nota, ainda, de que, especialmente em razão das informações prestadas pelo DEPEN após provocação, os autos passaram a contemplar lista nominal de mulheres que se enquadrariam no grupo afetado, ainda que parcial, em favor de quem foi proferida a determinação primeira (item a acima). Em relação às demais, houve extensão (item b). Porém, como indicado em decisões posteriores do relator, na mesma linha da determinação i acima (cabimento de recurso, e não de reclamação), tal extensão não implicaria a viabilidade do peticionamento individual diretamente ao STF, e sim ao respectivo juízo. 8 Ou seja: “No bojo deste processo coletivo, será dada prioridade às deliberações que possam afetar a coletividade de presas sob custódia estatal, visando-se à efetividade da ordem concedida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.” 9

Não obstante, abertura foi feita a petições individuais trazendo “interessantes questões com alcance coletivo”, a serem excepcionalmente apreciadas, “pelo potencial que elas têm de dar maior concretude ao teor do julgado”. 10 Uma dessas questões seria, por exemplo, o marco do fim da “prisão preventiva” e respectivo início do “cumprimento definitivo da pena”, bem como saber se o flagrante de tráfico de entorpecentes, inclusive na residência, seria impedimento à prisão domiciliar.

Ao que parece, busca-se, assim, monocraticamente, integrar a decisão colegiada, indicando situações que não se amoldariam como exceções à regra da conversão em prisão domiciliar. Conforme explicitado em decisão subsequente, 11 “a relativa dificuldade de mudança cultural tem me levado a concluir pela necessidade episódica de análise de casos concretos, como forma de enriquecer a decisão com as variáveis que se apresentam na realidade forense. Assim, optei por flexibilizar a diretriz inicial de que nenhum caso concreto seria analisado individualmente, sem, contudo, pretender converter o presente procedimento no veículo processual para análise da situação específica de cada uma das presas provisórias de nosso País.”

Por fim, cumpre notar que também foi oportunizada a manifestação da DPU e dos amici curiae “sobre medidas apropriadas para efetivação da ordem concedida neste habeas corpus coletivo”, bem como determinado às corregedorias dos tribunais para “tomar as medidas cabíveis, dentro de sua esfera de atuação, caso constatem descumprimento de ordem judicial vinculante” e informar “quais constituíram núcleos de monitoramento da execução do julgado e quais as providências adotadas para garantir sua efetividade”. 12

3. Habeas corpus coletivo: coletivo até que ponto?

A decisão do HC 143.641/SP é tida como paradigmática, não apenas por isso mas, com especial ênfase, por significar uma abertura, pelo próprio STF, ao uso do habeas corpus na via coletiva, e diante de violações estruturais de direitos, ainda que não estejam aí definidas todas as questões que podem surgir em relação ao seu uso no campo coletivo. Porém, como destacado ao longo das diversas manifestações e decisões no processo, a resposta à questão do cabimento não foi sempre a mesma.

3.1. Oscilações e coletivizações

De fato, tanto o STJ como o STF já foram refratários à utilização do habeas corpus para proteção coletiva, a tutelar o direito de pessoas não identificadas, circunstância usual quando se pensa em remédios coletivos. Associando-se a noção de habeas corpus à proteção do direito de locomoção concretamente delineado, consequência necessária seria não apenas a identificação daquilo que, em concreto, viola ou ameaça tal direito, mas também do titular desse direito – quem seria a pessoa que tem sua locomoção impedida ou ameaçada; enfim, qual seria o “constrangimento concreto”?

Nesse primeiro sentido, as três manifestações da Procuradoria-Geral da República anteriores ao julgamento colegiado do habeas corpus paradigma invocam, para assim se posicionar, decisões pelo não cabimento da medida na via coletiva, já que não poderia ser utilizada em benefício de pessoas indeterminadas, porque aí impossíveis a apreciação do constrangimento e a expedição de salvo-conduto. 13 Citam-se, nessa linha, por exemplo, os HCs 81.348/RJ e 122.921/DF, também impetrados perante o STF.

O primeiro, apresentado em, pretendia beneficiar “os favelados do Município do Rio de Janeiro”, visava a que uma ação contínua fosse

determinada ao Ministério da Justiça da República Federativa do Brasil, na qual os direitos fundamentais e constitucionais dos brasileiros e brasileiras sejam rigorosamente preservados, doa a quem doer; e, sem aplicação de clientelismo político, sejam todos os integrantes dessas comunidades carentes e escravizadas protegidas pela Polícia Federal ou pelas Forças Armadas da Rep. Federativa do Brasil; para assim serem cumpridos os ditames da Lei Magna.

E teve seu seguimento negado monocraticamente. 14

De todo modo, vale notar que a suposta necessidade de se individualizar a pessoa que estaria tendo a sua liberdade de locomoção violada ou ameaçada não foi o único, e talvez nem mesmo o principal, fundamento da negativa de seguimento. Mais do que isso, destacou-se que não se trataria de caso de ameaça à liberdade de locomoção, e sim uma alegada omissão das autoridades que não teria o habeas corpus a sede adequada para sua resolução Ou seja, ao que parece, diz-se aí que o problema estrutural que se busca resolver não seria cabível em habeas corpus, e não somente ou simplesmente que esse remédio não poderia ser coletivizado.

Já o segundo, também decidido monocraticamente, foi impetrado em favor da então Presidente da República Dilma Rousseff e das pessoas beneficiadas pela anistia prevista no art. , § 1º, da Emenda Constitucional 26/1985, e o ato coator seria a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund, sobre a Lei da Anistia. 15 A decisão monocrática de negativa de seguimento invoca a decisão anterior no que se refere ao fundamento das pessoas indeterminadas, de modo que não poderia o habeas corpus ser conhecido nos termos pretendidos pelo impetrante, além de que o próprio STF teria decidido, em controle de constitucionalidade, sobre a matéria. 16

Seguindo caminho semelhante, pode-se mencionar, ainda, o HC 119.753 /SP, apresentado pela Defensoria do Estado de São Paulo, pedindo ao STF ordem para que os “sentenciados formalmente em regime semiaberto, mas que permanecem no CDP [Centro de Detenção Provisória] II de Osasco, cumpram sua pena em prisão albergue domiciliar até o surgimento de vagas em estabelecimento prisional adequado ao regime semiaberto”. Já na apreciação da liminar, o relator havia sinalizado possível não cabimento da tutela coletiva na via pretendida, 17 resultando em decisão final de negativa de seguimento, também monocrática, que por entender que a medida não poderia ser substituta de recurso extraordinário, não haveria teratologia a implicar habeas corpus de ofício e este também não poderia ser impetrado para proteger direito de pessoas indeterminadas. Em relação ao último ponto, igual referência é feita ao HC 81.348/RJ , bem como aos HCs 135.169/DF e 133.267/SP. 18

O HC 135.169/DF foi impetrado pela Defensoria Pública do Estado da Bahia em favor de aproximadamente 500 presos custodiados em delegacias de Salvador, visando à sua soltura diante do desrespeito ao limite temporal da custódia e da falta de estrutura adequada, ou imposição de medidas alternativas. Foi monocraticamente inadmitido, em razão da não identificação das pessoas beneficiárias. 19

O HC 133.267/SP , por sua vez, havia sido ajuizado em favor de “todas as pessoas que se encontrem respondendo processo criminal sem condenação transitada em julgado”, pela Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo, apontando-se como autoridade coatora o próprio Plenário do STF, ao rejeitar o HC 126.292/SP (cumprimento da pena antes do trânsito em julgado). A medida não foi admitida, tanto porque não seria cabível em face de decisão do próprio tribunal como por conta da indeterminação dos beneficiários. 20

Já em relação a decisões posteriores ao HC 143.641/SP , menção especial parece merecer o RE 855.810 /RJ, no contexto do qual se reafirmou o cabimento de habeas corpus coletivo, conforme o paradigma. A decisão se insere em caso de habeas corpus coletivo preventivo que havia sido impetrado pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, em favor das pessoas que atuam como guardadoras de veículos em Volta Redonda/RJ (“flanelinhas”), para que não tivessem sua liberdade violada em razão de suposta tipicidade penal do exercício de tal atividade sem registro junto aos órgãos competentes. 21

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) também já havia se posicionado pelo não cabimento na falta de pessoas determinadas como beneficiárias da medida, inclusive em casos que originaram posteriormente habeas corpus perante o STF. 22 Ainda, a título de exemplo, já entendeu ser o habeas corpus a via inadequada para a “soltura de todos os encarcerados, indistintamente, em razão das condições degradantes do prédio em que estão [cadeia pública no interior do Paraná], cuja recomendação de laudo técnico é a demolição”, além de já ter sido determinada a transferência dos presos. Enfim, como se destacou, ainda que inegáveis as graves condições das candeias nas mais diferentes localidades brasileiras, “o fato é que o habeas corpus não se revela o meio apropriado pra resolver o grave problema que cerca o sistema carcerário brasileiro”. 23

Por outro lado, o STJ, inclusive de ofício, já concedeu habeas corpus coletivo em benefício dos presos em cumprimento de pena em regime aberto na Casa de Albergado Padre Pio Buck, em Porto Alegre, sem condições adequadas. O caso teve origem em incidente de excesso de execução coletivo, em que a prisão domiciliar teria, nos termos do TJRS, sido “deferida em massa e genericamente, aos presos em regime aberto, que não respondam por crimes hediondos e equiparados, e que não ostentem mais de uma condenação por crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa”, providência revertida pelo tribunal local, o que levou à impetração de habeas corpus coletivo perante o STJ. Inicialmente, já em 2009, foi deferida a liminar no HC, para suspender o acórdão local, 24 com subsequente extensão a outras pessoas que ali passaram a cumprir pena. 25 Na decisão final, foi concedida ordem de ofício para afastar a decisão do tribunal local, de modo a restar hígida a determinação de concessão da prisão domiciliar aos presos em regime aberto da referida casa do albergado. 26

Ainda, como lembrado no HC 142.641/SP em referência, o STJ havia concedido ordem coletiva para presos em contêineres, “substituindo-se a prisão em contêiner por prisão domiciliar, com extensão a tantos quantos – homens e mulheres – estejam presos nas mesmas condições”. 27 Fora do ambiente carcerário, tem-se o também lá mencionado habeas corpus coletivo deferido “em favor das crianças e adolescentes domiciliados ou que se encontrem em caráter transitório dentro dos limites da Comarca de Cajuru-SP”, para declarar a ilegalidade da portaria editada por juízo da infância e da juventude criando “toque de recolher” de crianças e adolescentes em certas circunstâncias. 28

Também se pode trazer à baila habeas corpus coletivo admitido, ainda que provisória e implicitamente, para resultar em indeferimento da liminar. O HC 279.813/RN , em contexto grevista, havia sido impetrado em benefício de pessoas específicas

e demais integrantes da Polícia Civil e Servidores da Segurança Pública do Estado do Rio Grande do Norte, em oposição a ato do Presidente do respectivo Tribunal de Justiça, que determinou medidas para que os dirigentes e sindicalizados do SINPOL não se aproximassem a menos de 200 metros de órgãos da segurança pública, sob pena de multa.

Entendeu o STJ, no momento da apreciação da liminar, sem se deparar com a questão do cabimento do habeas corpus coletivo, não haver “manifesta ilegalidade a ensejar o deferimento da medida de urgência”. 29

Tentando estabelecer um critério para o cabimento, em outra ponta, vale menção de decisão mais recente, no HC 359.374/SP , apreciado também pelo STJ. Para além dos pacientes individualizados, procurava-se, no âmbito coletivo, beneficiar “todos os adolescentes que sejam futuramente internados provisoriamente pela Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Santo André/SP”. Invocou-se, no julgado, não simplesmente a necessidade de identificar todos os pacientes (art. 654, § 1º, do Código de Processo Penal), e sim a de que, ao menos, as pessoas sejam “identificáveis”.

Aí, mais precisamente, em referência ao HC 143.641/SP do STF, o STJ entendeu que “não se admite a impetração de habeas corpus para a tutela de direitos coletivos sem que sejam individualizados, ou ao menos identificáveis, as pessoas que efetivamente sofrem a suposta coação ilegal ao tempo da impetração”. Como no HC das mulheres grávidas e mães teria sido juntada lista pelo DEPEN (e, complemente, determinada a extensão para outras pessoas ali não constantes), não se estaria em face de uma “ordem genérica e abstrata”. Assim, não estaria afastada a possibilidade de habeas corpus coletivo, mas os indivíduos teriam de ser “identificados ou identificáveis ao tempo da impetração”. E complementa:

Nessa linha de raciocínio, qualquer determinação, de forma abstrata e prospectiva, no sentido de determinar que as instâncias ordinárias observem o prazo previsto no § 2º do art. 185 do ECA, traduziria mera repetição da Lei, cuja coercitividade decorre de sua vigência, tornando inócuo o comando jurisdicional, em desprestígio desse relevante e constitucional instrumento de proteção da liberdade de locomoção. 30

Esse caso, e em especial a última consideração, permite lançar atenção sobre dois pontos relevantes. O primeiro, na perspectiva subjetiva, é a exigência de que as pessoas beneficiárias sejam “identificáveis” para ser cabível a medida na modalidade coletiva (e, mais ainda, “ao tempo da impetração”). Por outro, na objetiva, a questão de, na concessão da ordem (então “abstrata e prospectiva”), haver mera repetição do texto legal, o que seria inviável, e, ligado a isso, de proferir-se uma ordem em tal linha, coletivamente, justamente por se estar “dando cumprimento à lei”. 31

Os dois aspectos se entrelaçam, pois exigir a identificação ou lista pode se dar com a intenção de diferenciar a decisão judicial de uma lei, como também já ocorreu em países vizinhos, 32 mas cabe considerar, ao menos aqui, os depois separadamente.

3.2. A exigência de identificação dos beneficiários

Quanto ao primeiro ponto, parece necessário ressaltar que, ainda que se vá além da disposição do Código de Processo Penal, que exigiria nome da pessoa em favor de quem se impetra o habeas corpus (previsão que, lembre-se, é anterior aos diplomas centrais de tutela coletiva e à própria Constituição), 33 entendendo suficiente a “identificabilidade” das pessoas, pode isso, no que aqui interessa, não ser um passo suficiente para se dizer superada a lógica processual individual (ou mesmo individualista).

Como apontado, o raciocínio figurou, ao menos até certo ponto, na própria decisão do STF, tanto que, em primeiro lugar, a ordem foi concedida em favor daquelas mulheres “relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais”, com subsequente extensão a outras que se enquadrem na mesma situação. 34 E o STJ foi ainda além, indicando que “ao tempo da impetração” é que teriam de ser identificáveis, ou seja, abrangeria, em princípio, apenas quem já se encontra na situação questionada.

Porém, veja-se que a não identificação dos sujeitos é circunstância mais do que comum na seara coletiva, e, ao menos em um sistema realmente abrangente, não se sustenta a exigência de lista de pessoas, sob pena de aproximar a figura ao litisconsórcio, e não à ação coletiva. Ao exigir-se uma identificação total ou parcial das pessoas interessadas, tolhem-se os potenciais, a viabilidade ou mesmo a utilidade das ações coletivas, podendo até transformá-las, a rigor, em ação individual com litisconsórcio multitudinário. 35

A “identificabilidade” ou “determinabilidade” se relaciona, como expressamente indicado no próprio HC, com a ideia de que a medida coletiva estaria sendo empregada para a tutela de “direitos individuais homogêneos”. Não se nega que isso possa acontecer, e parece que, realmente, o habeas corpus pode ser a medida adequada a tanto (como em casos em que seja devida uma determinação mais específica, materializando tutela inibitória, e não propriamente uma reforma estrutural), inclusive desembocando em uma “ordem genérica”, o que também é próprio de muitos processos coletivos, em especial no caso das técnicas de tutela coletiva de direitos individuais. Afinal, se não for “genérica” (ou melhor: geral, a abranger todos que pertençam ao grupo cujos interesses se pretende tutelar), volta-se à lógica do litisconsórcio.

Mais ainda, pense-se justamente em caso em que se pretenda alguma forma de tutela preventiva, sobretudo inibitória, de modo coletivo. A regra será aí a impossibilidade de identificação dos sujeitos, ou da maior parte deles, a não ser a posteriori. Aliás, compete notar que o próprio STF já foi além, sem condicionar a identificação parcial ou total, ao acolher o cabimento de habeas corpus coletivo na modalidade preventiva, no já referido RE 855.810 /RJ, relativo aos “flanelinhas” de Volta Redonda/RJ.

Na sentença de primeiro grau de tal caso, haviam sido concedidos

salvos-condutos a todas as pessoas que se encontrem trabalhando como guardadores de veículos automotores nas ruas da cidade de Volta Redonda – “flanelinhas” – garantindo-lhes o direito de ir, vir e permanecer a qualquer hora do dia, não podendo ser removidos contra sua vontade, nem ser conduzidos a Delegacia de Polícia ou ser autuados por exercício irregular da profissão, salvo em hipótese de flagrância por crime ou por ordem judicial.

Aí, na lógica coletiva, a abrangência é tanto em relação a quem já exerça tal atividade como a quem venha a exercê-la, independentemente de qualquer identificação apriorística.

Mas isso não é só. Além de tal critério, dependendo de como ou quando empregado, poder diminuir a potencialidade das ações coletivas (ou mesmo transformá-las em pretensas ações coletivas, sobretudo se a respectiva exigência for além do determinável para significar uma lista parcial ou completa, ou um marco temporal até o ajuizamento), exigência semelhante pode frustrar uma abordagem adequada do problema estrutural. 36

Não se quer dizer com isso que não se possa, nesse campo, falar em tutela coletiva de direito individual, até porque, ao que parece, as duas dimensões se interligam. 37 O que acontece é que o foco na categoria dos “direitos individuais homogêneos”, embora possa ser relevante e adequada em diversas situações, não se mostra tão consentâneo com os litígios estruturais, sobretudo na medida em que pode passar a falsa ideia de que a solução se dá de maneira binária, em uma lógica de direitos subjetivos, que serviriam como trunfos e deveriam ser maximizados. 38 Em outros termos, em casos estruturais, “ainda que se fale em violação de direitos, acaba configurando-se como uma imbricação de interesses, (...) mais bem resolvida na linha do balanceamento de interesses do que da maximização de direitos”. 39

Ainda, ou até por isso, a coletivização do debate e da solução não se dá simplesmente, ou sobretudo, para conferir resposta uniforme nem somente, ou principalmente, por uma questão de eficiência. Não há dúvida de que a dispersão de um elevado número de ações individuais tratando do mesmo problema estrutural (ou melhor, tangenciando o mesmo problema) acaba por gerar problemas de consistência na resposta judicial que é dada, bem assim de sobrecarga dos órgãos judiciários. Porém, não é qualquer mecanismo agregativo ou forma de coletivização que será satisfatória ou adequada para a hipótese de problemas estruturais, especialmente porque o que importa não é uma abordagem coletiva somente em termos quantitativos, e sim qualitativos, com foco em causas e soluções. 40

Isso, além de ser necessário para a efetividade da solução, parece evitar que, por meio de medidas individuais, acabe-se fugindo do problema, com adoção de medidas paliativas em relação ao tema de fundo (ainda que possam ser relevantes do ponto de vista individual), 41 ou que seja gerado um problema maior ainda. 42

Assim, a lógica ultrapassa binômios aos quais o processo tradicional está habituado. Não se está dentro da contraposição entre dois interesses contrastantes, na busca de um vencedor, nem na limitação da atuação judicial em favor de um dos polos, para decidir pela procedência ou improcedência. Tampouco a coletivização significará, aí, apenas uma procedência em maior número, a diferenciar-se apenas em termos de quantas pessoas serão ou não beneficiadas pela decisão.

Além da matéria mais diretamente ligada à problemática de um habeas corpus (como imaginar que aí seja possível apenas soltar ou deixar preso; ou, então, que seria para soltar uma ou muitas pessoas), é pertinente trazer o exemplo do campo do direito à educação, para deixar mais claro o que se quer dizer. Mais especificamente, cogita-se da conhecida existência de ações individuais, inclusive na via do mandado de segurança, para obtenção de vagas em creches e escolas.

Aí, uma mera coletivização quantitativa, determinando-se que se matriculem as crianças que não conseguiram vaga, não resolve, pois se estará lidando com os efeitos (conseguir vagas para as crianças que não têm), e não com as causas (por que é que não há vagas) ou com as possíveis soluções (como obter vagas suficientes e em estabelecimentos adequados). Ademais, além de não se lidar com as causas e não se caminhar para uma solução efetiva do ponto de vista estrutural, pode-se agravar o problema do não atendimento do direito à educação, inclusive prejudicando a qualidade do ensino, ao simplesmente se matricularem as crianças faltantes para cumprimento das ordens judiciais, sem maiores considerações sobre as repercussões dessa matrícula em massa em uma estrutura não preparada para tanto. 43

Ainda, note-se que, nessa linha, não se resolvem outras questões, ligadas à...

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jusbrasil.com.br
22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768929/litigios-estruturais-no-processo-constitucional-potencialidades-e-limitacoes-de-reformas-estruturais-via-habeas-corpus-8-acoes-constitucionais