Processo Constitucional - Ed. 2019

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Direitos Fundamentais Sociais, Mínimo Existencial e Decisões Estruturantes na Jurisdição Constitucional - 9. Tutela dos Direitos Fundamentais

Direitos Fundamentais Sociais, Mínimo Existencial e Decisões Estruturantes na Jurisdição Constitucional - 9. Tutela dos Direitos Fundamentais

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9. TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Autor:

INGO WOLFGANG SARLET

Doutor e Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Munique (Ludwig-Maximilians-Universität-München). Professor Titular da Faculdade de Direito e dos Programas de Mestrado e Doutorado em Direito e em Ciências Criminais da PUC-RS. Professor da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Desembargador do TJRS.

1. Introdução

O assim chamado direito a um mínimo existencial para uma vida digna tem sido presença constante no debate acadêmico e jurisdicional brasileiro, especialmente na sua articulação com os direitos fundamentais sociais. Todavia, é precisamente na esfera dos direitos fundamentais sociais (doravante chamados de direitos sociais) que se percebe, à vista dos desenvolvimentos na esfera doutrinária e jurisprudencial, o quanto o recurso à noção de um mínimo existencial, designadamente de um direito fundamental à sua proteção e promoção, tem sido realmente produtiva, mas também apresenta aspectos dignos de maior reflexão quanto à sua correta compreensão e manejo.

Isso assume particular relevância quando se cuida de invocar o mínimo existencial como critério para balizar uma ponderação no contexto das decisões que envolvem o reconhecimento – ou não! – de um direito subjetivo a prestações sociais, dadas as colisões e tensões com outros direitos fundamentais ou outros princípios e regras de matriz constitucional e legal, mas também – e em especial – em face dos limites fáticos postos pelo problema da escassez de recursos.

Assim, muito embora se esteja a revisitar o tema, aproveitando parte de escritos anteriores, o presente texto carrega consigo uma dimensão nova e que vai além do que já escrevemos. Com efeito, além de uma atualização bibliográfica e jurisprudencial, o que se pretende aqui é situar o tema no contexto do debate que há algum tempo se trava na doutrina brasileira em torno das assim chamadas decisões estruturantes (ou medidas estruturantes), 1 com atenção particular para a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF), sem prejuízo de uma ótica comparativa, recorrendo a exemplos extraídos da prática decisória do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (TCF), bem como do Tribunal Constitucional da Colômbia (TCC).

Para tanto, não se intenta inventariar de modo exaustivo a jurisprudência dos Tribunais referidos, mas sim, à luz de alguns exemplos representativos, extraídos do respectivo repertório decisório, examinar se e em que medida também o modo pelo qual o direito ao mínimo existencial é compreendido e aplicado, especialmente no que diz com sua relação com o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais sociais, é compatível com a técnica das decisões do tipo estruturante e até que ponto tal técnica decisória pode efetivamente contribuir para aperfeiçoar o papel do Poder Judiciário na realização dos direitos sociais e ao mesmo tempo contornar algumas das principais objeções esgrimidas nesse domínio.

De todo modo, não se pretende aqui discorrer sobre a noção de decisões estruturantes em si (explorando seus aspectos conceituais, origens etc. 2 ), mas sim, verificar se – mediante a análise de decisões dos Tribunais referidos e de modo articulado com a doutrina sobre o tema – existem distorções relevantes no modo de compreensão e aplicação da noção de mínimo existencial e que possam, ou não, implicar críticas de ordem metodológica ou mesmo substancial, eventualmente ensejando até mesmo a objeção de uma intervenção inadequada ou mesmo excessiva (desproporcional) do Poder Judiciário na esfera legislativa ou administrativa. Além disso, como já enunciado, é o caso de averiguar e avaliar o possível papel (e seus limites) das decisões estruturantes da Justiça Constitucional no domínio dos direitos sociais e do mínimo existencial, sem renunciar a algumas notas de caráter crítico.

2. O assim chamado mínimo existencial como direito fundamental – origens e conteúdo

A atual noção de um direito fundamental ao mínimo existencial, ou seja, de um direito a um conjunto de prestações estatais que assegure a cada um (a cada pessoa) uma vida condigna, arranca da ideia de que qualquer pessoa necessitada que não tenha condições de, por si só ou com o auxílio de sua família prover o seu sustento, tem direito ao auxílio por parte do Estado e da sociedade, de modo que o mínimo existencial, nessa perspectiva, guarda alguma relação (mas não se confunde integralmente) com a noção de caridade e do combate à pobreza, central para a doutrina social (ou questão social) que passou a se afirmar já ao longo do Século XIX, 3 muito embora a assistência aos desamparados tenha constado na agenda da Igreja e de algumas políticas oficiais já há bem mais tempo. 4 Convém recordar, ainda, que já na fase inaugural do constitucionalismo moderno, com destaque para a experiência francesa revolucionária, assumiu certa relevância a discussão em torno do reconhecimento de um direito à subsistência, chegando mesmo a se falar em “direitos do homem pobre”, na busca do rompimento com uma tradição marcada pela ideia de caridade, que ainda caracterizava os modos dominantes de intervenção social em matéria de pobreza, debate que acabou resultando na inserção, no texto da Constituição Francesa de 1793, de um direito dos necessitados aos socorros públicos, ainda que tal previsão tenha tido um caráter eminentemente simbólico. 5

De qualquer sorte, independentemente de como a noção de um direito à subsistência e/ou de um correspondente dever do Estado (já que nem sempre se reconheceu um direito subjetivo (exigível pela via judicial) do cidadão em face do Estado) evoluiu ao longo do tempo, tendo sido diversas as experiências em diferentes lugares, o fato é que cada vez mais se firmou o entendimento – inclusive em Estados constitucionais de forte coloração liberal – de que a pobreza e a exclusão social são assuntos de algum modo afetos ao Estado, ainda que por razões nem sempre compartilhadas por todos e em todos os lugares, visto que mesmo no plano da fundamentação filosófica, ou seja, da sua sinergia com alguma teoria de Justiça, são diversas as alternativas que se apresentam. 6 Mesmo na esfera terminológica nem sempre se verifica coincidência, pois ao passo que alguns (como também prevalece no Brasil) preferem utilizar a expressão mínimo existencial, outros falam em mínimos sociais, ou mesmo em um mínimo de subsistência ou um mínimo vital, embora nem sempre tais expressões sejam utilizadas como sinônimas, visto que podem estar associadas a conteúdos mais ou menos distintos, a despeito de alguns elementos em comum, como é o caso, em especial, o reconhecimento de um direito a prestações materiais por parte do Estado.

Sem prejuízo de sua previsão (ainda que com outro rótulo) no plano do direito internacional dos direitos humanos, como é o caso do artigo XXV da Declaração da ONU, de 1948, que atribui a todas as pessoas um direito a um nível de vida suficiente para assegurar a sua saúde, o seu bem-estar e o de sua família, a associação direta e explícita do assim chamado mínimo existencial com a dignidade da pessoa humana encontrou sua primeira afirmação textual, no plano, constitucional, na Constituição da Republica de Weimar, Alemanha, em 1919, cujo art. 151 dispunha que a vida econômica deve corresponder aos ditames da Justiça e tem como objetivo assegurar a todos uma existência com dignidade, noção que foi incorporada à tradição constitucional brasileira desde 1934, igualmente no âmbito da ordem econômica e/ou social, de tal sorte que o art. 170 da CF dispõe que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social [...]”. É preciso lembrar, contudo, que na condição de finalidade ou tarefa cometida ao Estado no âmbito dos princípios objetivos da ordem social e econômica, o mínimo existencial, ou seja, o dever de assegurar a todos uma vida com dignidade, não implicava necessariamente (aliás, como não implica ainda hoje a depender do caso), salvo na medida da legislação infraconstitucional (especialmente no campo da assistência social e da garantia de um salário mínimo, entre outras formas de manifestação), uma posição subjetiva imediatamente exigível pelo indivíduo. A elevação do mínimo existencial à condição de direito fundamental e sua articulação mais forte com a própria dignidade da pessoa humana e outros direitos fundamentais, teve sua primeira importante elaboração dogmática na Alemanha, onde, de resto, obteve também um relativamente precoce reconhecimento jurisprudencial, do qual se dará notícia na sequência.

Com efeito, a despeito de não existirem, em regra, direitos sociais …

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2 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212768931/direitos-fundamentais-sociais-minimo-existencial-e-decisoes-estruturantes-na-jurisdicao-constitucional-9-tutela-dos-direitos-fundamentais-processo-constitucional-ed-2019