Lindb no Direito Público – Lei 13.655/2018 - Ed. 2020

Lei Nº 13.655, de 25 de Abril de 2018. Lei Nº 13.655, de 25 de Abril de 2018

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Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.1. Novo vocabulário da LINDB ao direito público

O estado de coisas desenhado pelos feitores do projeto de lei que deu ensejo às alterações de direito público da LINDB é em grande medida extraído das “dores” que muitos dos gestores relatam. Assim, o “diagnóstico” de uma Administração Pública do medo no Brasil revelava que muitas autoridades, com receio do excesso e da sobreposição dos órgãos de controle, em razão da instabilidade da interpretação do direito público, tanto pelos órgãos de controle interno como pelos de controle externo, acabam ficando paralisadas diante das possibilidades de responsabilização, mesmo que em condutas que são, por dever de ofício, obrigadas a ter, bem como a realidade se apresenta repleta de obstáculos, dificuldades materiais e humanas, e o controle a posteriori nem sempre ponderava tais circunstâncias.

Contudo, por outro lado, apesar da acuidade do “diagnóstico” apresentado, as soluções legais (terapêutica ou “tratamento” normativo) apresentadas nem sempre se mostram capazes de responder devidamente ao estado de coisas encontrado e isso se dá em virtude de uma questão simples: a boa aplicação da lei depende da prudência e do equilíbrio daquele que a interpreta e aplica e não adianta simplesmente tentar transplantar os critérios de decisão, focando mais em algumas nuanças do que em outras, isto é, dando maior ênfase à segurança jurídica, pois não há escalas de hierarquia de valores a ser congelada em texto normativo, tendo em vista que cada sopesamento particular do aplicador irá dizer se determinada norma individual é mais justa e equilibrada do que outra.

A lei procura, então, focar no consequencialismo e orientar a interpretação também a dar uma maior ênfase à ponderação dos fatos, a partir do primado da realidade, orientando o controle a desenvolver uma certa alteridade e respeito para com as circunstâncias e dificuldades da vida enfrentada pelo gestor. Ademais, determina-se que as invalidações mensurem seus impactos e criem medidas compensatórias e aptas a eventualmente absorver os impactos de uma decisão que possa provocar ônus e perdas anormais ou excessivos, conforme será visto adiante. Note-se que, apesar de louvável em muitos casos, tais expedientes nem sempre garantem maior segurança e previsibilidade na decisão, mas, sim, que o decisor possa ter mais tranquilidade para buscar uma decisão mais equilibrada, todavia, nem sempre ela será aquela que observará maior padronização na aplicação dos critérios legais.

Diante dessa situação, percebe-se, a partir das centenas de encontros, seminários, congressos, mesas de trabalho que começaram a proliferar Brasil adentro e que abordaram as alterações da LINDB, depois da aprovação da lei, começou a haver todo um “novo vocabulário” que acompanha os debates da interpretação do direito público, sendo de se destacar o uso reiterado dos seguintes termos:

Administração Pública “do medo”: para a situação em que, diante da proliferação de oportunidades de responsabilização do administrador, este começa a ficar com receio de manejar com segurança as oportunidades de agir, em virtude da possibilidade de lhe imputar uma responsabilidade e de ser condenado, mesmo quando agiu da melhor forma ante os obstáculos e do contexto de realidade enfrentado;

Apagão das canetas: para designar a paralisação de decisões, por causa do temor da responsabilização, perante a Administração Pública “do medo”, pois, em determinados casos, tendo em vista decisões imprevisíveis e oriundas dos mais variados órgãos de controle, os bons gestores acabavam ficando com receio de decidir e futuramente ser responsabilizados por uma decisão justa, mas que iria de encontro às orientações cambiantes de diversos dos órgãos de controle;

Primado da realidade: necessidade de se interpretar o texto normativo e as exigências da gestão pública também da perspectiva das dificuldades reais do gestor e das exigências das políticas públicas a seu cargo, sendo averiguadas, quando da regularização da situação, portanto, as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente;

Consequencialismo: para evitar decisões injustas e desequilibradas, que haja a ponderação das consequências práticas da decisão, exigindo-se que a motivação de uma decisão de invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa indique, de modo expresso, as suas consequências jurídicas e administrativas;

Princípio da “deferência”: 1 implica em ter um respeito em relação à decisão do gestor, sobretudo quando ela foi tomada diante da discricionariedade existente no caso concreto, evitando-se que o controlador ou o juiz troquem decisões legítimas e ponderadas por aquelas que sejam de sua preferência pessoal e subjetiva, gerando invalidações que adentrem ao juízo de conveniência e oportunidade enfrentado pela Administração Pública;

“Engenheiros de obras prontas”: é expressão que geralmente é utilizada para criticar a situação em que o controle a posteriori se foca exclusivamente em apontar falhas e erros, sem procurar compreender as dificuldades práticas e obstáculos enfrentados pelo gestor no processo, sobretudo quando não há orientações claras 2 e compreensão dos gargalos existentes em cada situação concreta e, em vez da prevenção, o controle acaba se focando exclusivamente na repressão e no sancionamento, especialmente se este é excessivo e injusto; e

“Solublemas” da LINDB: apesar de o diagnóstico da gestão ser correto, nem sempre os dispositivos da LINDB efetivamente solucionam as questões de segurança jurídica e de eficiência, como pretendido e anunciado pela Lei nº 13.655/2018 , primeiramente, porque muitos dos novos dispositivos legais empregam conceitos jurídicos tão abstratos e indeterminados como os que geram os problemas de insegurança na interpretação do direito público, depois, porque, ao incentivar as soluções mais customizadas, com individualização da pena e mais consensuais, o que é desejável, isso não implica necessariamente em maior padronização e previsibilidade da ação do controle, seja administrativo, seja externo, dos Tribunais de Contas ou do Poder Judiciário.

O que a lei faz é estimular que haja soluções mais justas, procurando mitigar a responsabilização do agente por decisões ou opiniões técnicas, para tentar diminuir o medo de uma responsabilização excessiva e anormal, fomentando que haja consideração, na ratio decidendi, também das dificuldades fáticas enfrentadas, quando da exigência do cumprimento legal.

Há, também, conforme será visto, o reforço da exigência de aprofundamento da motivação. Quando houver orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, que impuser novo dever e condicionamento, haverá a previsão de regime de transição, para que não haja um impacto abrupto e excessivo, sendo respeitada a proibição de retroatividade da nova interpretação que cause impactos negativos para que não fulmine a segurança jurídica.

Para casos em que haja benefícios indevidos ou prejuízos anormais, a lei impõe um regime de compensação, consoante será estudado, estimulando a justiça negocial nos processos administrativos. A lei contempla autorização ao consensualismo, prevendo a celebração de compromisso com os interessados. Por fim, para aumentar a segurança jurídica, há o estímulo à aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas, para que haja edição de orientações gerais ou mesmo a orientação específica feita pelas autoridades públicas; questão que será abordada e problematizada adiante.

Muitos dos pontos trazidos não são propriamente novidades, pois a segurança jurídica já era preceito previsto na Lei nº 9.784/1999, sendo também desdobrada jurisprudencialmente no sentido de se assegurar a quebra da confiança (Vertrauensschutz), a boa-fé e a previsibilidade da ação administrativa, e a convalidação já era medida voltada para garantir o saneamento de atos que tivessem ilegalidades menos graves, e o consequencialismo, bem como a interpretação dos fatos, deveria ser algo pressuposto na interpretação jurídica, tendo em vista que o giro linguístico-pragmático da hermenêutica 3 demostra que o silogismo existente não parte de uma premissa maior do texto normativo à qual deve ser, por subsunção lógica, acoplada um fato, mas que a interpretação da riqueza dos fatos e suas consequências pragmáticas na ponderação e antecipação da aplicação consequencial de diversos textos normativos, os quais advêm de conceitos jurídicos indeterminados, princípios e regras, gera a necessidade de sopesamento e ponderação mais própria da razão prática do que da lógica pura, o que já era amplamente conhecido nos estudos da hermenêutica pós-positivista, 4 que superou alguns pressupostos limitadores do positivismo jurídico.

No entanto, os problemas de ausência de previsibilidade e de aplicação excessiva e desproporcional do direito público são questões que dificilmente serão resolvidos por alterações legais. Há a necessidade de sensibilização dos intérpretes do direito público para uma realidade que é corrente no Brasil, que é a falta de isonomia em relação à aplicação dos critérios jurídicos, a alteração constante de interpretações legais e até de leis, sobretudo nos contextos de mudanças nos governos, que têm impactos na gestão, e o chamado “panprincipiologismo”, 5 que é a aplicação de princípios sem se considerar sequer as regras existentes, de forma decisionista (subjetivista) e arbitrária e em desrespeito afrontoso à tradição de precedentes jurídicos, o que gera no destinatário da norma uma atordoante “sensação de loteria”, isto é, de algo que impacta diretamente na segurança jurídica, em razão da instabilidade e da ausência de previsibilidade, tanto no contexto da orientação da gestão como, também, na fragmentação e nas lacunas de articulação existente na visão dos órgãos de controle.

Então, apesar de não resolver todos esses problemas, ao menos, o advento das regras interpretativas voltadas ao direito público nos dá a oportunidade de trazer à luz o debate sobre tais questões, ainda que algumas “terapêuticas” sejam apenas “solublemas”, incapazes de curar o mal da incompreensão que se alastra no sistema, ocasionando uma verdadeira “torre de babel” de incompreensões recíprocas, pois a questão é muito mais de calibragem da gestão e de articulação da jurisprudência dos órgãos de controle, na melhoria e no aprofundamento da calibração dos argumentos, rumo a uma previsibilidade e melhor articulação das multi-institucionalidades do controle, com estímulo à sensibilidade do intérprete para os efeitos de suas decisões, do que propriamente de tentar congelar critérios infalíveis 6 de aplicação jurídica mais ponderada no texto normativo da LINDB.

2. Consequencialismo na decisão

O dispositivo contido no art. 20 da LINDB, conforme inserção feita pela Lei nº 13.655/2018 , procurou reforçar o consequencialismo e a previsibilidade na interpretação. Existem decisões de controle que não calculam seu impacto negativo em termos de consequências e, com as novas disposições, pretende-se que as distintas esferas, nelas incluídas os órgãos de controle, examinem as alternativas, as opções e o impacto da decisão.

Assim, por exemplo, na área da concessão judicial de tratamentos de saúde ou de medicamentos, já não seria mais suficiente dizer pura e simplesmente que há um direito à saúde, aliado genericamente à dignidade humana, mas a orientação legal determina ser necessário perscrutar criteriosamente quais são os tratamentos existentes, quais são os medicamentos alternativos para evitar os excessos dos impactos negativos provocados pelo ativismo nessa área, sobretudo no caso do controle judicial, para que a decisão de controle não impacte negativamente no planejamento administrativo de políticas públicas. 7

É o que procurou orientar o art. 20 da LINDB, que determina que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem medir as consequências práticas da decisão. Também o Enunciado 4 do IBDA/Tiradentes 2019 adverte que as consequências práticas às quais se refere o art. 20 da LINDB devem considerar, entre outros fatores, interferências recíprocas em políticas públicas já existentes.

No entanto, a redação utilizada não deixa de ser problemática do ponto de vista da hermenêutica, pois se diz que, em diversas esferas (administrativa, controladora e judicial), não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. A problemática reside no fato de que, do ponto de vista mais rigoroso da hermenêutica, a decisão será sempre concreta. Assim, sempre que se decide com base em um valor, a aplicação interpretativa se dá sobre o valor concreto e não há aplicação de valor abstrato, ainda que não se motive a decisão de forma concretizada.

Em primeiro lugar, o consequencialismo já deveria estar pressuposto na ação administrativa (mas, dirão muitos, não custa ressaltá-lo…). Contudo, essa redação é peculiar, e deve ser aplicada numa espécie de interpretação cautelosa, pois ela pode gerar uma “falsa percepção” de que os argumentos consequencialistas pragmáticos seriam, em tese, mais importantes do que os argumentos de substrato valorativo, o que é uma (possível) interpretação perigosa.

No entanto, reitere-se que, sempre que se faz uma aplicação jurídica, o valor abstrato é aplicado ao caso concreto. Trata-se de um aspecto básico da hermenêutica, com base na semiótica, pois o conceito abstrato perde sua abstração quando de uma aplicação/manifestação concreta. Exceto em visões absolutamente platônicas, geralmente, é consenso, caso se parta do triângulo semiótico – que engloba os vértices: (a) termo, palavra ou expressão linguística; (b) conceito ou ideia; e (c) manifestação concreta ou fenomênica na realidade –, que a aplicação fenomênica do conceito é sempre concreta, nunca abstrata. Então, o órgão decisor sempre irá se manifestar numa aplicação concreta de valor jurídico abstrato… sendo bastante questionável essa redação: “não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos”, visto que a decisão sempre é dada com base em uma aplicação concreta, isto é, baseada na realidade.

Daí, muito se costuma argumentar: mas o problema é usar de conceitos indeterminados, como “dignidade humana”, algo indefinido, sem maior segurança técnica quanto à sua concretude. Trata-se também de argumento problemático, pois o caso concreto é sempre mais rico do que a suposta tentativa de se “fechar” um texto normativo. Mesmo os termos mais definidos, como “homem” ou “ser humano”, podem oferecer problemas interpretativos em situações concretas da vida, como numa escavação em que se encontram ossadas que ainda não se configuram como hominídeo e nem como primata do gênero pan, mas, ainda assim, apresentam similaridades, por exemplo, como os homo sapiens, isso deixará os antropólogos intrigados, ainda que o conceito de homem seja algo supostamente preciso (aliás, essa análise é bem conhecida da obra de Genaro Carrió…) 8 .

Por outro lado, termos mais abstratos como “dignidade humana” na aplicação concreta podem ganhar uma precisão que extrapola o grau de especulação. Isso se dá porque, com o pós-positivismo (principalmente depois do giro linguístico-pragmático), amparado nos avanços da Filosofia da Linguagem, percebeu-se há tempos que não se interpreta apenas o texto normativo, mas a interpretação/aplicação também ocorre no mundo dos fatos. Daí a crítica que a hermenêutica contemporânea faz em relação à insuficiência da subsunção como operação lógico-formal, que é inapta a alcançar sofisticação de sopesamento e argumentação do ponto de vista da decidibilidade.

A aplicação jurídica com decidibilidade é questão que envolve razão prática e não lógica pura. Por exemplo, recentemente, a criatividade sem bom-senso nos trouxe um caso de explícita violação à dignidade humana: a Associação Mato-Grossense de Pesquisa e Apoio à Adoção, em parceria com inúmeras organizações e entidades públicas, estruturou um desfile chamado de “adoção na passarela” no Shopping Pantanal, para 200 pessoas, em que crianças eram expostas (com apoio das lojas de roupas e calçados que doaram itens a serem usados no desfile, ainda ajudando no embelezamento das crianças), em local de consumo para mostrar o quão bonitas e desenvoltas eram, para que fossem adotadas.

A organizadora do evento chegou a afirmar que o juiz havia permitido a realização do desfile… Que eles não pretendem “brincar com as crianças”, mas que tinham o respaldo do Judiciário… Ainda, pretendeu-se argumentar que dois adolescentes, respectivamente, de...

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29 de Novembro de 2021
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