Constituição e Código Tributário Comentados - Ed. 2020

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Art. 5º - Constituição Federal

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Título II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais

Capítulo I

Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
VI - e inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - e assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Diogo Brandau Signoretti

Jurisprudência do STF: Pet-QO 557/92; MS 21.729 /DF; MS 23.452 /RJ; RE 261.278 -Agr-RE/PR; ADI 2.859/DF ; RE 601.314 /SP; RE 1.055.941/SP .

Jurisprudência do STJ: REsp 1.134.665/SP ; REsp 115.063/DF

Pareceres da PGFN: Parecer PGFN/Nº 261/97, Parecer PGFN/CAT/Nº 1120/2004, Parecer PGFN/CAT/Nº 712/2005, Parecer PGFN/CAT/Nº 1443/2007, Parecer PGFN/CAT/Nº 2102/2007, Parecer PGFN/CDA/Nº 2152/2007, Parecer PGFN/CRJ/Nº 221/2008, Parecer PGFN/CAT/Nº 2360/2007, Parecer PGFN/CAT/Nº 2512/2009, Parecer PGFN/CAT/Nº 1151/2010, PGFN/CAT/Nº 427/2011, Parecer PGFN/CAT/Nº 2458/2012, Parecer PGFN/CAT/Nº 955/2016, Parecer PGFN/CAT/Nº 1479/2017, Parecer PGFN/CAT/Nº 18/2018, Parecer PGFN/CAT/Nº 164/2018, PARECER SEI PGFN/CAT/Nº 2314/2019/ME, Parecer SEI Nº 67/2019/CAT/PGACTP/PGFN-ME.

Comentário: Tributação, Privacidade, Sigilo Fiscal, Sigilo Bancário, coleta e compartilhamento de dados pelo Fisco

Realização da tributação e sigilo fiscal: o acesso do Fisco a dados referentes à situação econômica e financeira do contribuinte é algo inerente à atividade tributante do Estado, o qual, por força do princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, CF/88), deve implementar a tributação, principalmente no que concerne aos impostos, de acordo com a capacidade de cada cidadão de arcar com os custos de manutenção das atividades estatais. Isso significa dizer que, para poder realizar seu múnus de lançar e cobrar tributos, é imprescindível que a Administração Tributária tenha acesso a informações financeiras e pessoais dos cidadãos, para que possa aferir sua capacidade contributiva e exigir-lhe o montante devido de acordo com ela. Quanto mais o ordenamento constitucional-tributário impõe a realização do princípio da capacidade contributiva como norte da tributação, mais se torna necessário o acesso a tais dados 1 .

Tal acesso se concretiza de duas formas: (1) por meio de declarações do próprio contribuinte e (2) por meio de informações prestadas por terceiros que detêm relações com o contribuinte. No mundo ideal, a tributação se realizaria apenas com a disposição do contribuinte em fornecer os dados referentes à sua situação econômica e financeira. Todavia, sabe-se que isso não ocorre. Assim, para fins de lançamento de tributos e de fiscalização, a legislação infraconstitucional prevê um dever, tanto do contribuinte como de terceiros, de colaborar com o Fisco, prestando uma série de informações para a realização da tributação (vide comentários aos artigos 196 e 197 do CTN).

Diante do conteúdo e da amplitude de tais informações, que formam um retrato da vida pessoal e financeira do contribuinte, é reconhecido pelo STF que elas, em regra, não podem ser divulgadas ou tornadas públicas, estando no âmbito de proteção do direito fundamental à vida privada e à intimidade, previsto no art. , X, da CF ( MS 23.452 /RJ). No mesmo sentido é o Parecer PGFN/CAT/Nº 2102/2007. Assim, ao Fisco é vedado, em regra, divulgar ou repassar informações sobre o contribuinte obtidas no decorrer do processo de tributação, exceto nos casos legalmente previstos (vide comentários ao art. 198 do CTN). É o chamado sigilo fiscal, que configura uma obrigação da autoridade tributária em manter a confidencialidade dos dados que lhe são repassados em decorrência do ofício que exerce, sejam estes dados recebidos do próprio contribuinte, sejam recebidos de terceiros. Portanto, o sigilo fiscal consubstancia-se em uma garantia do contribuinte de que os dados referentes à sua pessoa, necessários para a realização da tributação, não serão, em regra, repassados ou divulgados a terceiros, preservando-se seu direito fundamental à privacidade.

A PGFN entende, conforme disposto no Parecer PGFN/CAT Nº 1.443/2007, que estão acobertados pelo sigilo fiscal as “informações pessoais e os dados relativos a operações e negócios dos contribuintes”, fornecidos à Fazenda Pública tanto por pessoas físicas como por pessoas jurídicas. Sobre quais dados são especificamente considerados confidenciais no âmbito tributário, vide comentários ao artigo 198 do CTN, com as respectivas referências aos Pareceres da PGFN.

Tributação, sigilo bancário e privacidade: em muitos casos, a Administração Tributária precisa ter acesso a dados dos contribuintes detidos por terceiros, especialmente àqueles em poder de instituições financeiras, para efetivar a tributação. Tal medida é necessária quando da recusa ou inércia do contribuinte em fornecer os dados solicitados pelo Fisco ou para fins de processos de fiscalização, sejam preventivos, sejam repressivos. Em decorrência da digitalização da economia e da própria atividade bancária, que possibilitou a criação de instrumentos eficientes para a tributação em uma sociedade de massas, o acesso direto do Fisco aos dados do contribuinte em poder de terceiros ganhou mais relevância ainda e se tornou indispensável para uma tributação isonômica, justa e ágil.

Com esse intuito, foi promulgada a LC 105/2001, que visava modernizar os instrumentos de fiscalização da Administração Tributária e implementar o acesso direto do Fisco aos dados bancários do contribuinte. Ela não revogou, como se pode verificar da leitura de seu art. 1º, o sigilo bancário, mas apenas o restringiu perante à Administração Tributária, permitindo, por um lado, o acesso mediato do Fisco aos dados bancários dos contribuinte (art. 1º, § 3º, VI c.c. arts. 5º e 6º), e, por outro, impondo às autoridades fiscais um dever de sigilo (art. 5º, § 5º), cuja inobservância resulta em responsabilização criminal e cível (arts. 10 e 11).

Ocorre que o novo quadro legal foi contraposto a decisões do STF e do STJ da década de noventa e do início dos anos 2000 (vide a seguir), as quais consideravam o sigilo bancário como manifestação do direito fundamental à privacidade, exigindo o acesso a tais dados apenas se desse com base em ordem judicial devidamente fundamentada.

Apenas em fevereiro de 2016, o STF, ao julgar a ADI 2.859/DF e seus apensos em conjunto com o RE 601.314 /SP, em regime de repercussão geral, alterou sua histórica jurisprudência, declarando a constitucionalidade dos dispositivos da LC 105/2001, que reconhecem a possibilidade de a autoridade tributária acessar diretamente as transações bancárias dos contribuintes sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Venceu a tese da transferência de sigilo defendida pela Fazenda Nacional (vide Pareceres PGFN/CRJ/Nº 221/2008 e PGFN/CAT/Nº 1151/2010).

Perante a complexidade do tema e a instabilidade da jurisprudência do STJ e do STF, indispensável uma breve digressão histórica para melhor compreendê-lo.

A primeira vez em que a legislação brasileira expressamente deferiu ao Fisco o direito de requisitar diretamente às instituições financeiras os dados sobre a movimentação bancária dos contribuintes foi no art. da Lei nº 4.154/1962, no qual fora previsto que os estabelecimentos bancários, inclusive as caixas econômicas, não poderiam eximir-se de fornecer à fiscalização do imposto de renda, em cada caso especificado em despacho do diretor, dos delegados regionais ou seccionais e dos inspetores do imposto de renda, cópias das contas-correntes de seus depositantes e de outras pessoas que tenham relações com tais estabelecimentos, nem de prestar informações ou quaisquer esclarecimentos solicitados. Havia, inclusive, no parágrafo único, previsão de punição em caso de desobediência.

Em 1966, ocorreu a primeira manifestação do STF 2 sobre o assunto, que, nos autos do RMS 15.925 , reconheceu a possibilidade de o Fisco ter acesso direto aos dados bancários do contribuinte, sob a justificativa de que “não há perigo de devassa ou quebra de sigilo bancário, porquanto … os Agentes Fiscais do Imposto de Renda são obrigados ao sigilo (art. 201 – Decreto nº 47.373/59) sob pena de responsabilidade”. Adotou-se nessa ocasião, ainda que não expressamente, a tese da transferência do sigilo, isto é, que o conhecimento das informações bancárias diretamente pelo Fisco não constituía, por si só, ofensa à intimidade ou privacidade, desde que mantida a confidencialidade dos dados perante terceiros. No ano seguinte, ao julgar o AI 40.833 , o Pretório Excelso confirmou esse entendimento ao asseverar que antes da promulgação da aludida lei não havia a obrigação de as instituições financeiras atenderem requisições das autoridades tributárias referentes aos seus clientes-contribuintes.

Em 1964, foi promulgada a Lei nº 4.595/64, impondo às instituições financeiras, em seu art. 38, o dever de conservar o sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. Nesse mesmo dispositivo restou prevista, ainda, a possibilidade de quebra do sigilo bancário pelo Poder Judiciário (§ 1º) e pelo Poder Legislativo (§§ 2º, 3º e 4º), sempre se preservando a confidencialidade das informações, vedada a sua publicidade. No tocante à Administração Tributária, a redação do § 5º concedia-lhe o poder para proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houvesse processo instaurado e eles fossem considerados indispensáveis pela autoridade competente.

Dois anos mais tarde, entrou em vigor o Código Tributário Nacional, o qual, em seu art. 197, inc. I (ainda plenamente vigente), determinou que, mediante intimação escrita, bancos, casas bancárias, caixas econômicas e demais instituições financeiras são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros, ressalvada a hipótese em que o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

A novel legislação da época foi, en passant, confirmada mais uma vez, em 1971, no julgamento do RE 71.640 , em que, com base nos ensinamentos de Aliomar Baleeiro, restou asseverado que o serviço bancário não está abarcado pelas normas éticas e jurídicas do sigilo profissional e, portanto, as instituições financeiras deveriam atender às requisições do Fisco em relação aos seus clientes.

Em que pesem as disposições legais conferindo ao Fisco poder para requisitar informações bancárias dos contribuintes, a nascente jurisprudência não perdurou, e o STF, com a promulgação da CF/88, passou a exigir a anuência do Poder Judiciário para que os bancos transferissem os dados bancários dos contribuintes ao Fisco 3 - 4 .

Na década de 1990, ao apreciar a questão, o STF, embora tenha reconhecido que o sigilo fiscal não se consubstanciava em um direito absoluto e, portanto, passível de restrição (nesse sentido, MS 21.729 e MS 23.452 ), aduziu que “por se tratar de um direito que tem status constitucional, a quebra não pode ser feita por quem não tem o dever de imparcialidade” e houve por bem decidir que a intervenção do Poder Judiciário era indispensável para que o Fisco pudesse ter acesso aos dados e às transações …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769043/art-5-constituicao-federal-constituicao-e-codigo-tributario-comentados-ed-2020