Constituição e Código Tributário Comentados - Ed. 2020

Art. 165 - Seção III. Pagamento Indevido

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Seção III

Pagamento Indevido

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Fernanda Schimitt Menegatti

Jurisprudência do STJ: STJ: REsp. 1.040.718/MG ; REsp. 1.111.003/PR ; REsp. 554.203/RS .

Comentário: O direito à restituição de indébito encontra fundamento de validade no princípio que veda o locupletamento sem causa, que, apesar de ser considerado signo do direito civil, tem o seu significado e alcance extensível a qualquer ramo do direito, seja público ou privado.

No tocante ao direito tributário, encontra-se no art. 109 do Código Tributário Nacional ( CTN) a autorização para que a restituição de indébito seja utilizada, com inspiração no direito privado, a partir da sua definição, conteúdo e alcance, cabendo, entretanto, à legislação tributária a normatização dos efeitos decorrentes da internalização desse instituto na seara tributária.

Em uma relação jurídica tributária, é a lei que determina o comportamento do contribuinte, de modo que inexiste voluntariedade no ato de recolher valores aos cofres públicos, por definição expressa do art. do CTN. Por conta disso, Paulsen 149 alega que, efetuado o pagamento indevido, surge o direito ao ressarcimento, pois em matéria tributária, ninguém age por liberalidade, mas estritamente por força de lei, sendo que o pagamento indevido implica enriquecimento sem causa do suposto credor em detrimento do suposto devedor.

Na seara tributária haverá enriquecimento sem causa jurídica sempre que o Estado receber quantia a título de obrigação tributária destituída de fundamento legal. E isso ocorre nas hipóteses em que a cobrança do tributo desborda do princípio da legalidade ou da tipicidade tributária, assim como quando houver o recolhimento espontâneo e equivocado de crédito tributário dissociado de fato impositivo.

No nascedouro de uma ação de restituição de indébito está uma relação jurídica tributária, ainda que posteriormente tenha se descortinado inexistente ou parcialmente insubsistente, de sorte que tal circunstância repercute na natureza jurídica do indébito, que mantém os mesmos caracteres da relação que lhe deu razão de existir.

A natureza jurídica tributária do indébito é conformada no entendimento de Carvalho 150 ao revelar que as quantias exigidas pelo Estado, no exercício de sua função impositiva, ou espontaneamente pagas pelo administrado, na convicção de solver um débito fiscal, têm a fisionomia própria das entidades tributárias, encaixando-se bem na definição do art. do Código Tributário Nacional. A contingência de virem a ser devolvidas pelo Poder Público não as descaracteriza como tributo, e para isso é que existem os sucessivos controles de legalidade que a Administração exerce e dos quais também participa o sujeito passivo, tomando a iniciativa ao supor descabido o que lhe foi cobrado, ou postulando a devolução daquilo que pagara indebitamente. Não sendo suficiente o procedimento administrativo que para esse fim se instale, terá o interessado acesso ao Poder Judiciário, em que poderá deduzir, com os recursos inerentes ao processo judicial, todos os argumentos e provas que deem substância aos seus direitos.

O Ministro Castro Meira, ao proferir o seu voto no REsp 1.040.718/MG (com trânsito em julgado em 18/06/2009), afirmou a natureza tributária da restituição de indébito ao mencionar que

“O argumento de que o tributo declarado inconstitucional perde a natureza tributária, razão por que não lhe pode ser aplicado o disposto no art. 167 do CTN, gera reflexos práticos de difícil equacionamento. Se ao tributo não se aplica o termo inicial de incidência dos juros previstos na lei para a repetição do que foi pago indevidamente, também não incidem as demais normas que disciplinam o indébito tributário, tais como as relativas à prescrição, à decadência, à compensação, à Taxa SELIC, dentre outras.”

E, nesse contexto, prossegue o Ministro alegando que

“O art. 167 do CTN, que trata da incidência dos juros moratórios na repetição de indébito, não faz qualquer distinção quanto à origem do pagamento indevido, se decorrente da ilegalidade ou inconstitucionalidade do tributo. É regra de hermenêutica, não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não distingue, principalmente em matéria tributária, que, assim como no Direito Penal, se socorre do princípio da legalidade e da tipicidade cerrada.”

Afirmada a natureza jurídica tributária da restituição de indébito, evidencia-se a principal decorrência dessa classificação, que é a sua vinculação, no que couber, ao Título VI da Constituição Federal de 1988 ( CF/88), que estabelece regras de tributação e de orçamento, reservando à lei complementar a tarefa de positivar normas gerais sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência, conforme revela o art. 146, III, b, da CF/88 151 .

À luz do que se apresenta, o CTN, por ter sido recepcionado pela CF/88 com status de lei complementar e conter disposições que versam sobre normas gerais de direito tributário, é o instrumento normativo adequado para disciplinar a relação jurídica que se estabelece a partir do recolhimento indevido de valores aos cofres públicos a título de tributo e/ou penalidade pecuniária (art. 113, § 1º, c/c o art. 139, ambos do CTN), dispondo sobre as hipóteses que autorizam a sua restituição, a sua forma de correção e o prazo para o exercício desse direito.

A partir dessa contextualização, identifica-se que o atual sistema tributário nacional, na expressão do art. 165 do CTN, prevê que aquele que tem o dever legal de pagar o tributo, qualificado como contribuinte ou responsável tributário, conforme revela o art. 121, parágrafo único, do CTN, qualquer que seja a razão do indébito, terá assegurado o direito à sua restituição, independente de prévio protesto, o que se traduz na possibilidade de o sujeito passivo repetir o indébito ainda que não tenha se manifestado prévia e contrariamente ao pagamento do crédito tributário.

Em outras palavras, a confissão, acompanhada do pagamento de crédito tributário sem lastro em uma obrigação tributária legítima – seja porque esta última inexiste, seja porque ela é inconstitucional –, não constitui óbice à devolução ou à compensação dos valores pagos, já que apenas a obrigação tributária legítima, nascida por força de lei harmonizada com os ditames constitucionais, é que tem o poder de constranger, legitimamente, o sujeito passivo ao pagamento do respectivo crédito tributário.

Para a devolução de valores vertidos indevidamente aos cofres públicos, evidencia-se que a modalidade de pagamento do tributo é secundária. E mesmo na hipótese em que o pagamento indevido tenha se dado por estampilha (selo fiscal), o que caracteriza uma exceção à regra de restituição, identifica-se, em determinadas situações, a sua possibilidade, considerando a ressalva constante no final do disposto no § 4º do art. 162 do CTN, ao descrever as hipóteses em que a restituição de indébito é viável ainda que o pagamento tenha se dado nessa modalidade.

Se de um lado o ordenamento jurídico prevê o direito à restituição do indébito, ainda que o seu pagamento tenha ocorrido sem qualquer ressalva prévia quanto ao seu caráter indevido, na expressão de Amaro 152 , por outro vértice, o exercício desse direito exige um comportamento ativo do seu titular, pois, salvo nos casos previstos em lei 153 , a Fazenda Pública não age de ofício nessas circunstâncias, de modo que é preciso que o sujeito passivo requeira administrativamente a devolução dos valores que entenda indevidos ou ingresse com demanda judicial com tal objetivo.

Contrapondo-se às normas que disciplinam o pagamento indevido no âmbito do direito privado, na seara tributária, a restituição do indébito não exige a prova do erro no pagamento, mostrando-se imprescindível, entretanto, a comprovação da inexistência da obrigação tributária que legitime a exação, bem como tenha o titular do pedido de restituição suportado o ônus econômico da tributação.

Ainda no tangente à comprovação do direito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria, revelado quando da apreciação do REsp 1.111.003/PR

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769177/art-165-secao-iii-pagamento-indevido-constituicao-e-codigo-tributario-comentados-ed-2020