Constituição e Código Tributário Comentados - Ed. 2020

Art. 186 - Seção II. Preferências

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Seção II

Preferências

Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

Parágrafo único. Na falência: (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

I - o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

III - a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

Carolina Dorneles Pisani

Jurisprudência do STF e do STJ: STF: Súmula Vinculante 47 e Súmula 565. STJ: REsp 1.117.706/MS , STJ AgRg no REsp 1154926/MG , STJ REsp 1360786/MG , REsp 1029289/RS , STJ REsp 1466200/SP , Súmula 307.

Pareceres da PGFN: Parecer PGFN/CRJ nº 242/2016, Parecer PGFN/CRJ nº 481/2010, Parecer PGFN/CRJ nº 483/2010.

Jurisprudência da AGU: Súmula nº 13 e Parecer nº 0059/2017/DECOR/CGU/AGU.

Comentário: O Código Tributário Nacional regulamenta as preferências do crédito tributário a partir deste dispositivo, conferindo privilégio à sua satisfação em detrimento dos demais, ressalvando apenas aqueles decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. O artigo , § 4º, da Lei nº 6.830/1980, por sua vez, estende à Dívida Ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária as preferências estabelecidas neste artigo.

A importância social do crédito tributário e das demais dívidas da Fazenda Pública fundamenta o regime diferenciado estabelecido na lei, já que se trata da principal fonte de recursos que subsidia a atividade estatal, que tem por fim maior o atingimento do interesse público e a concretização de direitos fundamentais. Ou seja, conforme aduz Walter Paldes Valério 338enquanto os privilégios civis buscam a causa na obrigação, o privilégio tributário é uma decorrência da natureza do sujeito ativo da obrigação, que é o Estado”. Contudo, se houver cessão desse crédito, ou seja, a transferência da capacidade tributária ativa, ele perderá as prerrogativas conferidas à Fazenda Pública, passando a incidir o regime jurídico aplicável às relações privadas.

A preferência do crédito tributário, segundo ensina Ricardo Lobo Torres, 339 possui grau superlativativo, fazendo com que a dívida seja paga “antes de qualquer crédito cuja preferência tenha por título os direitos reais e, obviamente, de qualquer crédito que não tenha título legal à preferência (= crédito quirografário)”. Temos, assim, no caput do dispositivo, um privilégio absoluto, que cede apenas em relação às exceções legais, sendo indiferente o tempo de sua constituição, bem como a existência de garantia real (por exemplo, a hipoteca) ou especial.

Essa preferência subsidia, nessa medida, a vedação à distribuição de bonificações e lucros quando houver débito com a União prevista no artigo 32, a e b, da Lei n. 4.357/1964.

O dispositivo em comento traz como ressalva à preferência do crédito tributário os valores devidos em decorrência da legislação do trabalho ou do acidente do trabalho, sendo este último uma novidade incluída pela LC nº 118/2005. Destaca-se, todavia, que a exceção quanto aos créditos trabalhistas envolve apenas aqueles que possuam estritamente essa natureza. Assim, créditos de natureza civil, como, por exemplo, a condenação em dano moral, mesmo que decorrentes da relação de emprego e de processos oriundos da Justiça do Trabalho, não seguirão a sorte da preferência absoluta.

Por sua vez, o crédito de FGTS, por força do artigo , § 3º, da Lei nº 8.844/1994, goza dos mesmos privilégios conferidos aos de caráter trabalhista e deve ser adimplido junto com os demais débitos dessa natureza, destacando, quanto ao ponto, a necessidade que esse pagamento se dê em conta vinculada do trabalhador na Caixa Econômica Federal e não diretamente a ele.

Com relação aos honorários advocatícios, o artigo 85, § 14, do novo Código de Processo Civil atribuiu natureza alimentar a tais créditos, conferindo-lhe também os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho. Entretanto, deve-se destacar que tal dispositivo refere-se apenas aos honorários sucumbenciais, sendo que os de natureza contratual seguem regidos pela Lei nº 8.906/1994, artigo 24, caput.

Para fins de aplicação da norma prevista no caput, incluídas suas ressalvas, em especial quando estiver em curso a cobrança judicial do crédito, resta essencial que haja a prévia penhora para permitir a apuração das preferências fixadas pelo CTN, entendimento esse consolidado no Parecer nº 0059/2017/DECOR/CGU/AGU. Dessa forma, caso inexista, por exemplo, registro de penhora de crédito trabalhista em bem vendido em executivo fiscal, o produto da arrematação deve ser dirigido primeiramente à satisfação do (s) crédito (s) público (s) objeto da (s) constrição (ões), sendo somente eventual saldo remetido ao Juízo Laboral, já que não há falar no caso em concurso de preferências em relação ao valor apurado na venda do bem cuja constrição não esteja previamente averbada. Nesse sentido, concluiu o Parecer PGFN/CRJ nº 242/2016.

O parágrafo único do dispositivo em referência, incluído pela LC nº 118/2005, traz uma mitigação da preferência do crédito tributário quando se tratar de devedor em processo de falência, estabelecendo regras específicas para essas situações.

O inciso I inicia preconizando que a preferência do crédito tributário, assim como dos créditos que estão acima dele na ordem de pagamento, cede aos créditos extraconcursais que são, em suma, aqueles relacionados à administração da falência e que estão listados no artigo 84 da Lei nº 11.101/2005. Ressalta-se que, na hipótese de o fato gerador do crédito tributário ocorrer no curso da falência, ele também será enquadrado como extraconcursal.

Segue o referido inciso conferindo, na falência, preferência aos créditos passíveis de restituição, procedimento esse previsto no artigo 85 e seguintes da lei falimentar. Na hipótese, merece destaque a possibilidade de propositura da referida medida pela Fazenda Pública no caso de tributos retidos e não repassados, tais como as contribuições previdenciárias e imposto de renda retido na fonte, pois tais valores não integram o patrimônio do falido, sendo essa a orientação institucional estabelecida no Parecer PGFN/CRJ nº 481/2010.

Também é prevista na falência a preferência, em detrimento do crédito tributário, dos créditos com garantia real, no limite do bem gravado. Segundo Fábio Ulhoa Coelho, 340a intenção última do legislador foi criar as condições para o barateamento dos juros bancários, medida destinada a acentuar o desenvolvimento econômico do País, em atendimento, portanto, ao interesse público”. A preferência em questão é alvo de críticas pelo autor, o qual, em Audiência Pública em que discutiu a reforma expressamente, manifestou-se no seguinte sentido: “mesmo depois da reforma frutificar, haverá banqueiros mantendo seus juros altos alegando um outro pretexto qualquer. |a reforma deve ser feita, mas não vamos depositar nelas falsas ilusões”.

O inciso II indica que na falência a lei poderá estabelecer limitações à preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho. A Lei nº 11.101/2005 assim o fez, no artigo 83, inciso I, fixando um limite de 150 salários-mínimos por trabalhador, sendo o excedente a ser pago na classe dos créditos quirografários. Para o acidente do trabalho, não há essa limitação.

Por fim, o inciso III trouxe uma alteração ao regime até então estabelecido pelo Decreto-lei nº 7.661/1945 em relação às multas. Com efeito, na sistemática anterior consolidou-se o entendimento jurisprudencial de que, diante do disposto no artigo 23, parágrafo único, inciso III, do referido normativo, a multa fiscal não poderia ser exigível da falida, o que culminou inclusive na dispensa de recorrer em demandas relativas a tais casos prevista no Ato Declaratório PGFN nº 10 e Súmula nº 13 da AGU. Todavia, com o novo regramento trazido pela LC nº 118/2005, bem como Lei nº 11.101/2005, a multa tributária passou a ser exigível na falência, mas não de forma privilegiada, já que alocada na classe anterior a dos créditos subordinados. Ressalta-se, no entanto, que são exigíveis como créditos extraconcursais as multas por infração cometidas após a decretação da falência, na esteira do entendimento firmado no Parecer PGFN/CRJ nº 483/2010.

Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

I - União;

II - Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pro rata;

III - Municípios, conjuntamente e pro rata.

Carolina Dorneles Pisani

Jurisprudência do STF: Súmula 563.

Jurisprudência do TFR: Súmula 44.

Jurisprudência do STJ: Súmula 270, Súmula 400, Súmula 497, REsp 844.279/SC , REsp 109705/RS , AgRg no CC 134.470/RS , REsp 1.480.559/RS , REsp 1.079.275/SP , REsp 272.374/SP e REsp 1.678.691/RS .

Pareceres da PGFN: Parecer PGFN/CRJ nº 482/2010, Parecer PGFN/CRJ nº 485/2010, Parecer PGFN/CRJ nº 130/2013 e Parecer Conjunto PGFN/CDA/CRJ nº 08/2016.

Comentário: O artigo em questão trata da não sujeição do crédito público a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. Essa mesma regra encontra-se disposta no artigo 29 da Lei nº 6.830/1980. É estabelecida à Fazenda Pública, portanto, posição privilegiada no sistema jurídico, já que não concorre com os demais credores, privilégio esse concedido em razão do fim maior a que se destina a cobrança do crédito público.

Na seara judicial, há uma supremacia da sistemática constante na Lei nº 6.830/1980, que determina rito próprio à Execução Fiscal, havendo autonomia no seu processamento, que segue em paralelo aos demais processos citados no dispositivo, como, por exemplo, a falência e recuperação judicial. Veja-se o disposto no artigo 5º da Lei de Execuções Fiscais: 341A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário”.

Contudo, a Súmula nº 44 do TFR já restou superada em parte pelo STJ, o qual passou a compreender que cabe ao juízo universal apurar o pagamento de credores decorrente do produto de venda de bem da falida apurado em execução fiscal ainda que este tenha sido penhorado anteriormente à decretação da quebra. Ou seja, mesmo que vendido no âmbito na Execução Fiscal e objeto de penhora anterior, entende a jurisprudência que o produto da arrematação deve se remetido ao juízo falimentar. Afasta-se, nesse contexto, seguindo o mesmo entendimento, a possibilidade de adjudicação do bem da falida pela Fazenda Pública.

Ou seja, a jurisprudência atual, em que pese permita a venda de bem penhorado anteriormente à quebra no âmbito do executivo fiscal, determina que o fruto dessa expropriação seja remetido ao juízo universal para apuração e pagamento dos credores. Por outro lado, se a penhora for posterior à falência, ou se a cobrança fiscal for proposta quando já em trâmite o curso do processo falimentar, as medidas constritivas restarão ainda mais limitadas, restringindo as possibilidades de a Fazenda Pública buscar seu crédito, no aguardo do deslinde do processo falimentar, com apuração dos ativos e pagamentos dos credores pelo juízo universal.

Contudo, a dispensa da habilitação do crédito tributário não afasta as preferências estabelecidas na lei, tais como as tratadas no artigo 186 deste Código e artigo 83 da Lei nº 11.101/2005, devendo o administrador, bem como o próprio juízo falimentar, atentar para a existência ou não de dívida fiscal, com sua inclusão no quadro geral de credores quando constatados débitos com o Fisco de todas as esferas da Federação, em consonância com o objetivo do processo de falência, que é o de garantir a efetiva apuração de todas as dívidas do falido e o pagamento de acordo com a ordem legal.

Caso não haja a devida inclusão dos débitos fiscais na apuração dos credores, ou que essa apuração seja deficitária, devem-se assegurar meios para que a Fazenda Pública leve a conhecimento do administrador e do próprio juízo a existência de dívida fiscal e de seu correto montante.

Ocorre que nesse ponto a legislação é omissa quanto às providências que podem ser tomadas na defesa do crédito público no âmbito da falência. Na jurisprudência, estabeleceu-se a possibilidade de penhora no rosto dos autos do juízo universal do crédito em cobrança em execução fiscal, dando ciência ao administrador judicial para, querendo, apresentar Embargos à Execução, os quais devem seguir tramitação no Juízo Competente, por força, inclusive, do disposto no artigo 76 da Lei nº 11.101/2005. Ademais, verifica-se a possibilidade de a Fazenda Pública, por meio de simples petição, informar ao juízo falimentar a totalidade da dívida fiscal da falida, o que deve ser compreendido, inclusive, como forma de cooperação, na linha do disposto no artigo no Código de Processo Civil.

Além dessas medidas, é de se pontuar que a prerrogativa da Fazenda Pública em não habilitar seu crédito na falência não pode ser compreendida como uma vedação a tal providência em determinados casos, entendimento esse que deve ser considerado ainda que a habilitação se dê de forma retardatária, quando então se rege pelo procedimento previsto no artigo 10 da Lei nº 11.101/2005.

Por fim, não se pode ignorar que, na linha do disposto no Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 190, é possível a celebração de negócios jurídicos processuais, ou ainda estabelecer convênios, pelas Fazendas Públicas, a envolver os órgãos jurisdicionais, Tribunais de Justiça ou administradores judiciais, para que se estabeleçam procedimentos e rotinas que auxiliem na adequada e célere aferição das dívidas fiscais e de FGTS de empresas em falência, permitindo, assim, uma correta apuração dos credores e legítima satisfação de seus débitos.

Quanto à recuperação judicial, o dispositivo também traz a prerrogativa da não habilitação de créditos tributários, sendo o artigo , § 7º, da Lei nº 11.101/2005 expresso no sentido de que as execuções de natureza fiscal não serão suspensas pelo deferimento da recuperação. Inclusive, o Senado Federal rejeitou emendas ao projeto de lei que originou a Lei nº 11.101/2005 que objetivavam submeter os créditos da Fazenda Pública à recuperação judicial.

Não obstante, registra-se que, em que pese não haja a habilitação dos créditos tributários na recuperação judicial, isso não afasta a necessidade de a dívida pública compor o plano de reestruturação empresarial na medida em que resta indispensável a apresentação de certidão de regularidade fiscal para fins de concessão da recuperação, segundo reza o artigo 57 da Lei nº 11.101/2005, bem como o artigo 191-A deste Código.

E a outrora inércia legislativa na regulamentação do parcelamento especial previsto no artigo , § 7º, da Lei de Falência e Recuperação Judicial, restou superada, ao menos no âmbito federal, com a edição da Lei nº 13.043/2014, que incluiu o artigo 10-A à Lei nº 10.522/2005, o qual prevê condições para o pagamento parcelado da dívida em até 84 parcelas, mais benéficas, portanto, que o parcelamento ordinário da Lei nº 10.522/2002, “a começar pelo escalonamento das prestações, cuja exigência se mostra menor nos primeiros meses, de forma que a empresa possa fazer um fluxo de caixa, dentro da lógica de recuperação da empresa”. 342

Nesse sentido, o Parecer Conjunto PGFN/CDA/CRJ nº 08/2016 assim dispôs: “Portanto, o fato de a Fazenda não compor a assembleia-geral de credores na recuperação judicial em virtude da impossibilidade de transigir sobre seus créditos, aliado à necessidade de apresentação de certidões de regularidade fiscal para o deferimento da recuperação, demonstram que os créditos fazendários não se submetem à recuperação judicial”.

Entretanto, não se ignora a posição jurisprudencial fixada no sentido de dispensar a apresentação de certidões de regularidade fiscal mesmo após a regulamentação do parcelamento especial, o que se revela contra legem e totalmente desarrazoado. Ademais, além de não exigir a prova da regularidade fiscal, o Judiciário vem decidindo pela impossibilidade de prosseguimento de atos de execução em face de empresa em recuperação judicial embasado, em grande medida, no princípio da preservação da empresa.

Ocorre que tais entendimentos, além de irem de encontro a normas legais estabelecidas, acabam por inviabilizar a cobrança fiscal, acarretando significativos prejuízos à satisfação do crédito público, em total ofensa ao dever fundamental de pagar tributos. Ainda, ofendem aos ditames da ordem econômica, como o princípio da livre iniciativa e da livre concorrência, já que confere, em certa medida, ‘vantagem’ indevida às recuperandas, causando disputa desleal na competição de mercado.

Essa problemática não passou despercebida pelo Ministro Raul Araújo, o qual, em voto-vista no Agravo...

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769183/art-186-secao-ii-preferencias-constituicao-e-codigo-tributario-comentados-ed-2020