Improbidade Administrativa - Lei 8.429/1992 - Ed. 2020

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Capítulo 1. Noções Gerais Sobre Improbidade

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1.1. O direito e a linguagem

Sabe-se que o direito se expressa por intermédio da linguagem e que a inexatidão da linguagem gera problemas bastante graves. 1 É necessário, contudo, esclarecer que qualquer palavra, por mais imprecisa que seja, possui um núcleo significativo mínimo. 2 Não fosse assim, a própria comunicação tornar-se-ia impossível.

Algumas vezes, o direito dá a um vocábulo uma significação diferenciada daquela que a ele é corriqueiramente atribuída. Quando não o faz, contudo, o direito alberga a palavra com o sentido corriqueiro que possui de acordo com o vernáculo. 3

Essas constatações são importantes, porque as conclusões interpretativas jamais podem ser feitas de modo arbitrário. As estipulações decorrentes do sistema ou do sentido vernacular de certo termo vinculam o intérprete e trazem consequências jurídicas. Isso não significa retirar qualquer liberdade ao intérprete, pois a interpretação é sempre condicionada pela visão que o intérprete tem do mundo. A aplicação dessa visão ao se estipular conteúdos para a norma jurídica, no entanto, sofre limitações. A principal delas é o núcleo semântico do termo interpretado.

Há conceitos que são inequívocos e outros cuja equivocidade dificilmente pode ser sanada. 4

É assim que se pode contrapor os conceitos jurídicos determinados aos conceitos jurídicos indeterminados. Os primeiros são aqueles que delimitam a realidade à qual se referem de maneira precisa e inequívoca ou ao menos possibilitam que possa ser precisada diante do contexto em que se encontram.

Já os segundos são dotados de um grau de indeterminação bastante elevado, o que dificulta a apreensão de seu conteúdo. Apesar de procurarem delimitar a realidade, eles não o conseguem, a não ser dentro de limites bastante amplos, pois não podem ser quantificados ou determinados rigorosamente. Isso, todavia, não significa que não haja limites para o seu campo significativo. A esse respeito, deve-se ter em mente que todo conceito indeterminado é finito, uma vez que as palavras têm um conteúdo mínimo, sem o qual a comunicação seria impossível.

Verifica-se, assim, que os conceitos jurídicos indeterminados apresentam um núcleo e um halo conceitual. Sempre que temos uma noção clara do conteúdo e da extensão dum conceito, estamos no domínio do núcleo conceitual. Onde as dúvidas começam, começa o halo do conceito. 5

Isso implica dizer que há certas situações que fatalmente estarão inclusas no conceito. Outras, por sua vez, jamais serão por ele abrangidas. Outras, ainda, estarão numa zona de incerteza em que não é possível dizer se podem ser enquadradas no limite do conceito. Estabelecida essa estrutura do conceito jurídico indeterminado, a dificuldade desaparece tanto na zona de certeza positiva quanto na zona de certeza negativa e permanece somente no halo do conceito. 6 No halo do conceito, o intérprete possui certa liberdade que no Direito Público recebe o nome de discricionariedade.

O conceito de discricionariedade não é peculiar à função administrativa. Karl Engischensina a esse respeito que:

De modo algum se pode afirmar a priori que a ‘sede’ do poder discricionário, tal como o entendemos, seja exclusivamente a administração – que, portanto, poder discricionário e discricionaridade administrativa se identifiquem. Abstraindo de todo da ‘discricionaridade do legislador’ e da ‘discricionaridade do governo’, é plenamente defensável o ponto de vista de que também existe o poder discricionário judicial. 7

Trata-se de um mesmo fenômeno, mas que possui contornos diferentes de acordo com as atividades exercidas por cada um dos poderes. Enquanto a liberdade do constituinte é plena, a liberdade dos poderes instituídos encontra certas limitações. É preciso lembrar, porém, que as limitações são diferentes para cada um deles e, portanto, a esfera de liberdade também.

É assim que a atividade administrativa somente pode ser exercida nos limites da lei (e da Constituição).

A atividade do legislador, por sua vez, somente encontra limites na Constituição. Ele possui, portanto, uma esfera de liberdade muito maior do que a do administrador, pois o seu domínio abrange todas as relações jurídicas para as quais nada foi previsto pela Constituição.

A atividade judicial possui uma esfera de liberdade ainda maior do que a administrativa. É o Poder Judiciário quem decide em instância final o sentido da lei. Ainda que existam duas escolhas igualmente válidas, considera-se a decisão do juiz como uma verdade objetiva, a justa aplicação da lei, a única solução a ser adotada diante do caso concreto.

Verifica-se que as atividades administrativa, legislativa e judicial são juridicamente limitadas. A primeira possui a limitação máxima: fica limitada pela lei e pela Constituição. A segunda fica limitada apenas pela Constituição. A terceira, embora também seja limitada pela lei e pela Constituição, possui a peculiaridade de que é o Poder Judiciário que decide o que a lei e a Constituição dizem.

A limitação é dada pela letra da lei e da Constituição. Onde os vocábulos são dotados de precisão cabe apenas aplicá-los. Onde existe imprecisão, resta liberdade aos agentes públicos para diante de cada caso concreto escolher a melhor solução.

Essas considerações são importantes, porque os conceitos de moralidade e improbidade administrativa são conceitos jurídicos indeterminados previstos na Constituição. Embora sejam conceitos dotados de indeterminação, possuem carga normativa, pois as normas constitucionais possuem um mínimo de efetividade. Não existem normas …

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2 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769235/capitulo-1-nocoes-gerais-sobre-improbidade-improbidade-administrativa-lei-8429-1992-ed-2020