Improbidade Administrativa - Lei 8.429/1992 - Ed. 2020

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Capítulo 4. Noções Fundamentais de Direito Penal

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4.1 A natureza jurídica da lei de improbidade

Em tópicos anteriores, já se salientou que o perfil constitucional do instituto improbidade administrativa exigia a edição de uma lei de cada ente federativo para disciplinar o instituto, e que esta lei teria a natureza administrativa. Cabe agora analisar a natureza jurídica da inconstitucional Lei nº 8.429/92 , pois ela está em vigor até que seja declarada inconstitucional.

Há dúvidas acerca da natureza jurídica da lei de improbidade. A rigor, as sanções são tradicionalmente classificadas em administrativas, cíveis e criminais. Há autores que conferem à Lei nº 8.429/92 um caráter tipicamente administrativo. 1 Outros autores afirmam que a lei pode ser considerada cível. Alegam que isso se evidencia até mesmo pelas penalidades aplicadas, entre as quais inexiste pena privativa de liberdade. A redação, por sua vez, obedeceria ao estilo das leis cíveis, e não ao das leis penais em que se verifica a descrição de uma conduta proibida seguida de uma pena. 2

Há, ainda, quem confira à lei um caráter complexo, mas com forte conotação penal, 3 e, finalmente, há aqueles que afirmam que a lei elege ilícitos administrativos e “cria um tipo administrativo que estaria a meio-caminho entre o tipo penal e o ilícito administrativo”. 4

A lei, por sua vez, no caput de seu art. 12, afirma que as sanções por atos de improbidade devem ser aplicadas independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica. A existência de expressa disposição de lei aponta para o fato de que as sanções previstas na lei de improbidade não se enquadrariam na classificação tradicional, representando um novo gênero.

O fato é que, independentemente da teoria seguida acerca da natureza jurídica, a interpretação a ser dada à lei de improbidade é equivalente à das leis penais. Faz-se essa afirmação porque se trata de uma lei cuja aplicação acaba por restringir direitos de diversas categorias mediante a aplicação de penalidades. Isso significa dizer que, para fins exclusivos de interpretação, deve-se encará-la como se penal fosse, com as consequências que disso se extraem. 5 É que, como bem salienta Daniel Ferreira, há diversos princípios estudados pelo direito penal que devem ser aplicados por ocasião da imposição de qualquer restrição de direitos aos particulares pelo Estado. 6

Isso ocorre porque não há diferença ontológica entres os ilícitos civil, criminal e administrativo. Regis Fernandes de Oliveira é bastante claro a esse respeito:

O conceito de antijuridicidade é comum aos diversos ramos do direito; pertence à teoria geral do direito. Por isso não se distinguem os ilícitos civil, criminal e administrativo, em sua essência; ontologicamente, são uma e mesma coisa. 7

No mesmo sentido, é o entendimento de Heraldo Garcia Vitta:

Ontologicamente, os ilícitos penal, administrativo e civil, são iguais; fazem parte de instituto jurídico determinado: os ilícitos jurídicos. As diferenças existentes entre os ilícitos penal, administrativo e civil constituem manifestações de um mesmo conceito, que não é próprio desta ou daquela disciplina, antes compreende todos os tipos de ilícitos do ordenamento. Trata-se de conceito lógico-jurídico, de validez universal. O conceito de ilícito não decorre deste ou daquele ordenamento jurídico, não é conceito jurídico positivo; aplica-se a todos, independentemente do lugar e do tempo que tiverem vigência. 8 (sic)

Nélson Hungria segue também a mesma linha de raciocínio:

A ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência, é o dever jurídico. Dizia BENTHAM que as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição: todas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas “sobre um mesmo plano sobre um só mapa mundi". Assim, não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal. 9

A inexistência de diferença ontológica em relação ao ilícito reflete-se na sanção, onde também inexiste qualquer diferença ontológica. Conforme Regis Fernandes de Oliveira, “inexiste diferença de substância entre pena e sanção administrativa”. 10

O pensamento de Heraldo Garcia Vitta é no mesmo sentido:

As sanções penais e administrativas são iguais, homogêneas, e eventuais divergências de gravidade não significam distinção de fundo, de substância. As sanções são, ontologicamente, iguais. 11

Nélson Hungria também manifesta entendimento equivalente:

Se nada existe de substancialmente diverso entre ilícito administrativo e ilícito penal, é de negar-se igualmente que haja uma pena administrativa essencialmente distinta da pena criminal. Há também uma fundamental identidade entre uma e outra, posto que pena, seja de um lado, o mal infligido por lei como consequência de um ilícito e, por outro lado, um meio de intimidação ou coação psicológica na prevenção contra o ilícito. São species do mesmo genus. Seria esforço vão procurar distinguir, como coisas essencialmente heterogêneas, e. g., a multa administrativa e a multa de direito penal. Dir-se-á que só esta é conversível em prisão; mas isto representa maior gravidade, e não diversidade de fundo. E se há sanções em direito administrativo que o direito penal desconhece (embora nada impediria que as adotasse), nem por isso deixam de ser penas, com o mesmo caráter de contragolpe do ilícito à semelhança das penas criminais. 12

A inexistência de diferenças ontológicas em relação ao ilícito e às sanções cíveis, administrativas e criminais implica uma mesma ratio juris por ocasião da aplicação de sanções. As limitações à aplicação do poder punitivo estatal são extraídas diretamente do princípio constitucional do Estado de Direito, e isso faz com que as noções de teoria geral do direito, que foram aprofundadas pelos estudiosos do direito penal, possam ser aplicadas às demais categorias de ilícitos. 13 Garante-se, assim, que a repressão administrativa ou judicial de condutas ilícitas ocorra de modo não arbitrário. 14

É importante perceber, conforme alerta Fernando Capez, que a lei de improbidade administrativa estipula penas mais graves que as criminais. Observe-se o ensinamento do autor:

[...] na Lei de Improbidade Administrativa a existem penas igualmente ou até mais rigorosas do que as estabelecidas no Código Penal l, sobretudo se atentarmos para o fato de que somente as penas privativas de liberdade superiores a 8 (oito) anos de reclusão são efetivamente cumpridas em regime fechado e que o direito penal atual está fortemente arrimado na imposição de penas alternativas, cuja aflição é em muito excedida pelas penas previstas na referida lei para o ato de improbidade.

Chega a ser angustiante a contradição entre considerar um determinado comportamento não penal, mas “meramente” ato de improbidade administrativa para, em seguida, superada a ilusória impressão de alívio, serem admitidas penas muito mais rigorosas, sem nenhuma observância de princípios garantistas como os do âmbito penal. 15

Mais adiante, o mesmo autor exemplifica as razões de suas afirmações:

Da mesma forma, um agente público que cometa o delito de prevaricação ( CP, art. 319) receberá uma pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, a qual constitui infração de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95), podendo ser contemplado por uma série de benefícios, como os institutos da transação penal e suspensão condicional do processo.

Abominavelmente, por esse mesmo fato, o agente poderá ser sancionado com as penas previstas no art. 11, II , da lei nº 8.429/92 . Só que, em tais hipóteses, as penas são muito mais graves: ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Não há, portanto, como afastar a gritante desproporcionalidade entre as penas previstas no Código Penal e na Lei de improbidade administrativa, afastando-se o argumento de que ao direito penal incumbiria a imposição das mais drásticas sanções. 16

Diante da gravidade das sanções, que chegam até mesmo a subverter o postulado básico de direito de que cabe ao Direito Criminal impor as mais drásticas penalidades, não há como recusar a aplicação, por ocasião da interpretação da Lei nº 8.429/92 , aos princípios do direito punitivo e às regras de interpretação previstas para as aplicações de punições. Há quem ressalte que existem princípios gerais de direito punitivo, e outros que são peculiares ao direito penal. 17 Embora .correta a referida afirmação, é forçoso reconhecer que todos os princípios gerais do direito punitivo foram estudados mais aprofundadamente por estudiosos do direito penal. É por essa razão que faremos referência a esse ramo do direito, sem deixar de reconhecer que a transposição de princípios não pode se dar de modo acriterioso.

4.2 A interpretação das leis penais

Os diferentes ramos do direito apresentam peculiaridades no momento da interpretação de suas normas. Ocorre o mesmo com o direito penal.

Uma das principais características é a da existência da chamada tipicidade cerrada ou legalidade estrita. Somente existem as infrações descritas pela lei penal e, por isso, a lei penal deve ser clara. Não se pode punir senão as condutas descritas em lei, e esta deve prever a conduta de modo a evitar quaisquer incertezas em relação à licitude ou ilicitude de um determinado ato.

Como consequência desse raciocínio, tem-se que:

a) não se admite a analogia para os efeitos de se reconhecer crimes e estabelecer sanções; b) não se admite, para os mesmos fins, a aplicação dos princípios gerais de direito e a interpretação extensiva. 18

Esse raciocínio também é aplicável em relação à lei de improbidade administrativa.

4.3 A conduta punível

Os crimes podem ser praticados por ação ou por omissão.

A ação punível possui um elemento interior e um exterior. Há uma atividade (exterior) e um conteúdo psicológico que a motiva (interior). O agente mentalmente escolhe os meios, pesa os efeitos, tendo em vista o alcance de um resultado. Posteriormente a esse fato, coloca o que foi planejado psicologicamente em movimento (ação).

Os crimes cometidos por omissão dependem da existência de uma atividade juridicamente exigida. O autor deixa de cumprir um dever que a lei lhe impõe. Não se trata de uma causalidade física, mas, sim, jurídica. Não é a omissão que produz o resultado. O agente não pratica a ação que estava obrigado a praticar e que seria suficiente para evitar o resultado.

Para a ocorrência de um crime omissivo é necessário que coexistam dois elementos: 19 (a) o dever de agir; (b) o …

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jusbrasil.com.br
1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769238/capitulo-4-nocoes-fundamentais-de-direito-penal-improbidade-administrativa-lei-8429-1992-ed-2020