Agência Nacional de Cinema - Ancine : Medida Provisória 2.228- 1 de 6 de Setembro de 2001 e Lei 12.485, de 12 de Setembro de 2011 - Ed. 2021

Notas Introdutórias - Parte 1

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Uma breve introdução se faz presente para esta parte 1.

Trabalharemos algumas características básicas do setor audiovisual antes de analisarmos os dispositivos da MP 2.228-1/2001. Mas é importante que o leitor busque complementar a leitura com outras literaturas que ajudam na interpretação e aplicação destes marcos regulatórios (MP 2.228-1/2001 e Lei 12.485/2011) como as derivadas dos estudos sobre domínio econômico 1 , pragmatismo jurídico 2 e teoria dos princípios 3 . Vale lembrar que o tema é afeto ao direito administrativo em todas as suas nuances, mas também relaciona-se ao direito constitucional, em diversos aspectos, desde a liberdade de expressão 4 (inclusive no tema ligado às fake news 5 e a necessidade de regulação) até direito constitucional econômico e tributário, além do direito tributário em si, direito financeiro e concorrencial 6 . Por fim, há influência da literatura econômica, especialmente nos estudos nova Economia Institucional 7 , economia da regulação e economia da concorrência 8 , na qual trago em notas bibliografias e conceitos que ajudarão na compreensão deste complexo tema que é o marco regulatório do setor audiovisual em sua inteireza. Agora descreveremos as principais características do mercado audiovisual.

1. O MERCADO CINEMATOGRÁFICO E AUDIOVISUAL: PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

O mercado audiovisual resumidamente falando é um mercado de compra e venda de direitos: direitos de exibição, transmissão, comercialização de obras audiovisuais em diferentes segmentos de mercado (por exemplo, TV aberta) e territórios 9 . Esses direitos são negociados por meio de contratos privados entre a pessoa (física ou jurídica) que cria a obra audiovisual (filmes, séries etc.) ou a pessoa jurídica que tenha o direito de transmissão de eventos, por exemplo, FIFA 10 (Copa do mundo), FIA (Fórmula 1), dentre outros.

A cadeia do audiovisual possui três atores principais: produtores, distribuidores e exibidores de conteúdo 11 . Em linhas gerais, os produtores são os entes da cadeia que produzem os filmes e que incorrem nos maiores custos fixos. A produção “[...] deve ser compreendida como a etapa que vai do desenvolvimento da ideia até a obra audiovisual finalizada para sua distribuição ou comercialização...” 12 ; os exibidores 13 são as empresas que possuem as salas de exibição pública 14 de um determinado filme, que no contexto atual. Distribuidores são aqueles que fazem o elo entre o produtor e exibidor, ou seja, são os responsáveis pelo lançamento comercial, propaganda e marketing das obras produzidas. Os distribuidores representam o setor crucial de todo o negócio, não só por interligar os dois outros, mas porque, em termos econômicos, o objetivo da indústria é produzir público e/ou audiência e não, como se imagina, filmes, vídeos ou programas de TV. 15 Ainda sobre a cadeia do audiovisual, Alex Patez Galvão (2012) descreve a ramificação da cadeia por meio da qual é explorada a atividade audiovisual:

Fonte: GALVÃO, Alex Patez. A cadeia de valor ramificada do setor audiovisual . In: COUTINHO, Angélica; SANTOS, Rafael. (Org.). Políticas públicas e regulação do audiovisual. Curitiba: CRV, 2012.

A indústria 16 mundial de produtos possui uma estrutura na qual conglomerados oligopolísticos na distribuição, produção, financiamento dos investimentos e exibição convivem com um grande número de pequenas firmas operando em nichos específicos de mercado (ainda que, como veremos na análise específica do segmento de vídeo on demand, houve uma alteração nessa estrutura). As maiores empresas do setor de distribuição (aquelas onde as receitas do setor estão fortemente concentradas) são as seguintes: The Walt Disney Company (Buena Vista, Touchstone e Hollywood Pictures); Sony Pictures (Columbia e TriStar); Paramount (Viacom Inc.); Twentieth Century Fox (News Corp (fundida em determinadas operações com a Disney).); Warner Bros. (Time Warner Inc.) e Universal 17 (Seagram). Em outro trabalho (2009, p. 2), aprofundamos dizendo que na verdade essas distribuidoras fazem parte de um processo muito maior de conglomerado de mídias, com a formação de enormes gigantes transacionais. São os grupos Time-Warner (Warner, time, life, people, HBO, cartoon network, CNN, TNT, DC comics, Hannah, Barbera); NEWS CORP (Fox e Sky); VIACOM (Paramount, CBS, MTV, Nickelodeon, Dreamworks), Disney (ABC, Buena Vista, Disney, ESPN, PIXAR, Miramax); SONY (Columbia, Tristar, MGM, Screem gems, Sony-bmg), Bertelsman (BMG, RTL, Sont bamg), UNIVERSAL (NBC, Universal, USA) 18 . Esses conglomerados controlam a distribuição de conteúdos (filmes, vídeos e programas de televisão etc.) em praticamente todos os mercados nacionais. Além de concentrado, o setor de distribuição caracteriza-se pela presença de altas barreiras à entrada 19 de novas empresas, que decorrem das economias de escala 20 na comercialização e também do montante de capital requerido para se manter um estoque adequado de filmes.

A oligopolização, caminho sem volta no audiovisual, faz parte da própria estrutura do capitalismo (como descrito na teoria Schumpeteriana da concorrência – monopólio temporário, decorrente dos processos de “destruição criadora”), onde as empresas caminham para a concentração vertical, horizontal e até mesmo diagonal. Atualmente, começa-se o processo de fusão entre empresas da denominadas camadas de conteúdo e infraestrutura 21 , como a fusão internacional entre o grupo AT&T (camada de infraestrutura) com Time Warner (camada de conteúdo) 22 , muito em decorrência do fortalecimento e da concorrência de empresas ligadas à Internet como Google, Amazon e Netflix 23 .

Note, entretanto, que há outras formas de se explorar economicamente o mercado audiovisual sem que a empresa seja distribuidora ou diretamente interessada no setor audiovisual (venda de filmes etc.). Fala-se, neste caso, de empresas que promovem eventos e que possuem direitos de transmissão dos mesmos, vendendo-os para as televisões de todo mundo (como os direitos de transmissão das Olimpíadas ou da Copa do mundo 24 ). Estas empresas também auferem altos lucros com a exploração da atividade audiovisual, ainda que não estejam diretamente relacionadas ao setor, pois são, a princípio, empresas promotoras de grandes eventos.

As estratégias de redução do risco e incertezas de mercado postas em prática pelos produtores e distribuidoras basearam-se fortemente nas técnicas de publicidade e propaganda para identificar e influenciar as preferências dos consumidores e mercados como forma de assegurar sua lealdade e a previsibilidade da demanda. Vale lembrar que as rendas de filmes e programas é concentrada nos períodos iniciais de sua vida, fazendo com que os participantes da indústria mantenham-se empenhados na geração de produtos inovadores. Porém, a grande maioria dos filmes produzidos no mundo não consegue “se pagar” (ou seja, utilizar a renda obtida pela exploração econômica da obra de forma a que esta pague os custos de produção da mesma). Assim, com raríssimas exceções, como ocorre nos EUA e na Índia, a grande maioria dos países que produzem obras audiovisuais, o fazem com o incentivo do Estado (os quais poderão variar caso a caso no que diz respeito à forma de financiamento, como visto anteriormente). Uma das estratégias é o denominado blockbuster, que consiste no lançamento de um filme que busca, a partir de estratégias agressivas de marketing, publicidade etc., saturar cadeia exibidora em seu lançamento, conseguindo números de público e renda muito altos com fim de precificar aquele filme e sua exploração econômica ao longo da cadeia produtiva, além de gerar renda excessiva que permita o investimento em outras obras 25 . No que se refere ao cinema, outras estratégias também são utilizadas como o “ negative pickup ” ( compra dos direitos comerciais do distribuidor antecipadamente do produtor); “ First look deal” ( direito, geralmente do distribuidor, de ver em primeira mão uma determinada história, argumento ou roteiro de determinado artista ou diretor, conforme vínculo contratual estabelecido entre essas partes); “ House keeping deal (que representa uma espécie de abertura de espaço para determinado diretor ou produtor para que possa desenvolver, num âmbito de determinado estúdio/distribuidora/programadora seus projetos, dando em troca o direito ao estúdio de distribuição/venda) e o “ Artist Development Deal ” ( que consiste na estratégia de captação de talentos; geralmente associados a contratos que vinculam pequenos atores, geralmente jovens talentos à empresas/distribuidoras/estúdios/canais de TV). Outras Estratégias consideradas como condutas anticompetitivas que potencializam as economias de escala são: i – Blind-bidding ” – Consiste no arrendamento de filmes em pacotes fechados que não permitiam a escolha de filmes por parte dos compradores; ii – Block-booking ” – Arrendamento de filmes ainda não disponíveis para exibição em pacotes inteiros, casados com outros grandes sucessos requeridos pelos exibidores (o que pode acontecer também com programadores e emissoras de TV aberta). Por fim, vale conceituar a estratégia de “ Windowing” , que trata da exploração comercial de filmes em diversas janelas de exibição, como forma de potencializar a exploração econômica de determinado conteúdo. Há também os filmes em sequência, que diminuem os riscos como o filme Minha mãe é uma peça (já na 3ª edição) do excelente e consagrado autor Paulo …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769275/notas-introdutorias-parte-1-agencia-nacional-de-cinema-ancine-medida-provisoria-2228-1-de-6-de-setembro-de-2001-e-lei-12485-de-12-de-setembro-de-2011-ed-2021