Agência Nacional de Cinema - Ancine : Medida Provisória 2.228- 1 de 6 de Setembro de 2001 e Lei 12.485, de 12 de Setembro de 2011 - Ed. 2021

Capítulo I. Das Definições - Parte 1

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MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.228-1, DE 6 DE SETEMBRO DE 2001

Estabelece princípios gerais da Política Nacional do Cinema, cria o Conselho Superior do Cinema e a Agência Nacional do Cinema – ANCINE, institui o Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Cinema Nacional – PRODECINE, autoriza a criação de Fundos de Financiamento da Indústria Cinematográfica Nacional – FUNCINES, altera a legislação sobre a Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1º Para fins desta Medida Provisória entende-se como:

I – obra audiovisual: produto da fixação ou transmissão de imagens, com ou sem som, que tenha a finalidade de criar a impressão de movimento, independentemente dos processos de captação, do suporte utilizado inicial ou posteriormente para fixá-las ou transmiti-las, ou dos meios utilizados para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão;

Obra audiovisual possui uma definição bastante ampla, abarcando praticamente todos os produtos audiovisuais. Todos estes produtos como os filmes, as séries, os programas de TV, a transmissão de eventos (como eventos esportivos de futebol, automobilismo), são considerados obras audiovisuais, independentemente do processo de captação para fixá-la ou transmiti-la. É, assim, o produto de um registro de determinada imagem, com ou sem história e/ou roteiro. Vale lembrar que a Lei 12.485/2011 define conteúdo audiovisual nos mesmos moldes desta definição de obra audiovisual como veremos na próxima Unidade – Lei 12.485/2011 .

Há uma discussão sobre se os games seriam obras audiovisuais, o qual remeto o leitor para os artigos da nota 1 .

II – obra cinematográfica: obra audiovisual cuja matriz original de captação é uma película com emulsão fotossensível ou matriz de captação digital, cuja destinação e exibição seja prioritariamente e inicialmente o mercado de salas de exibição;

Este conceito, assim como todos os outros classificados a partir do inciso I, estão incluídos no conceito de obra audiovisual. A definição de obra cinematográfica, entretanto, possui uma definição mais restritiva. As restrições são relativas ao segmento de mercado em que a obra deverá ser exibida e ao suporte de captação.

Com relação ao primeiro requisito, a obra deverá ser destinada, em primeiro lugar, para as salas de cinema; assim, pela definição de obra cinematográfica da legislação brasileira, um filme lançado em TV pela primeira vez e que, posteriormente, for lançada no segmento de cinema não poderá ser considerada como obra cinematográfica, do ponto de vista da legislação (ainda que não seja esta a lógica usual do mercado). A obra deverá ser lançada inicialmente e prioritariamente no mercado de cinema (salas de exibição). O entendimento adotado é que o termo inicialmente, de certa forma, mata o termo prioritariamente, que faz menção à intenção de lançamento da obra. Independente da intenção (lançamento da obra prioritariamente para o mercado de cinema), ela deve, INICIALMENTE, ser exibida, veiculada no mercado de cinema. Se não for assim, não será obra cinematográfica. 2

Esse detalhe legal possui implicações legais muito importantes, como, por exemplo, o financiamento de determinadas obras por mecanismos de fomento que definem que a produção deva ser feita em obras cinematográficas. Assim, o investidor deverá aportar os recursos em obra cinematográfica (na sua concepção) e o beneficiário-proponente deverá fazer uma obra cinematográfica, de acordo com os condicionantes legais.

Quanto à segunda condição para que uma obra seja cinematográfica, a obra deverá ser captada em dois tipos de suporte: matriz de captação digital ou película de emulsão fotossensível 3 . São estas as duas condições para que uma obra seja cinematográfica, quais sejam: suporte de captação e destinação inicial. Esse parâmetro de definição calcado no suporte de captação da obra encontra-se relativamente desatualizada nos dias atuais, pois a matriz de captação da obra tende a ser digital em todos os segmentos. 4

III – obra videofonográfica: obra audiovisual cuja matriz original de captação é um meio magnético com capacidade de armazenamento de informações que se traduzem em imagens em movimento, com ou sem som;

Este conceito também está incluído no conceito de obra audiovisual. Obra videofonográfica tem como parâmetro de definição apenas o suporte de captação da obra, não possuindo uma destinação específica. Neste caso, a obra videofonográfica é aquela cuja matriz original de captação é um meio magnético com capacidade de armazenamento de informações que se traduzem em imagens em movimento, com ou sem som. É definição desatualizada, frente ao contexto audiovisual atual, em especial com fortalecimento do segmento de VOD.

IV – obra cinematográfica e videofonográfica de produção independente: aquela cuja empresa produtora, detentora majoritária dos direitos patrimoniais sobre a obra, não tenha qualquer associação ou vínculo, direto ou indireto, com empresas de serviços de radiodifusão de sons e imagens ou operadoras de comunicação eletrônica de massa por assinatura;

A definição de obra de produção independente é fundamental para o setor cinematográfico/audiovisual, pois apenas este tipo de obra pode receber recursos de fomento público (fomento direto ou fomento indireto 5 ). Os parâmetros para definição de obra de produção independente são dois, sendo ambos relacionados a determinadas condições relativas à produtora da obra, não se confundindo com definição de produtora brasileira independente, artigo , XIX , da Lei 12.485/2011 .

Os parâmetros para que uma obra seja de produção independente, a princípio, são independentes dos parâmetros para que uma produtora seja considerada como independente, ainda que alguns elementos possam ser semelhantes. Por isso, a necessidade de separar estes dois conceitos. Abaixo, serão descritos os parâmetros para que uma OBRA seja considerada independente, parâmetros estes relativos a condições impostas ao PRODUTOR desta obra:

A) Primeiro parâmetro: produtora não poderá ter associação ou vínculo, direto ou indireto, com empresas radiodifusoras ou operadoras de comunicação eletrônica de massa por assinatura.

Uma obra de produção independente deverá ser feita por uma produtora que não tenha vínculo com empresas de TV aberta e TV paga (empresas radiodifusoras ou operadoras de comunicação eletrônica de massa por assinatura). Entendemos que este vínculo é contábil, relativo a relações de controle e a coligação entre as empresas de TV e a produtora que faz uma obra de produção independente, e não qualquer associação ou vínculo entre empresas de TV e produtoras; se assim fosse, estaríamos destruindo a essência do mercado audiovisual que é negociação, compra e venda de direitos de veiculação, exibição e transmissão de conteúdos audiovisuais. Se considerássemos que o legislador, ao falar de vínculo na definição de obra de produção independente, estivesse considerando também este vínculo contratual, restaria um enorme engessamento das relações econômicas de compra e venda de conteúdo audiovisual entre empresas produtoras e empresas de TV sem vínculo contábil com essas. Se interpretado desta forma, entendemos que não seriam atingidos princípios constitucionais 6 e objetivos da Ancine 7 (autarquia responsável pelo fomento da atividade cinematográfica e audiovisual), no que tange ao fomento e estímulo à produção independente, pois se esta relação contratual impedisse que considerássemos uma obra como independente, de acordo com a redação do dispositivo que descreve o conceito de OBRA de produção independente, a inter-relação entre produção de conteúdo independente e sua possível veiculação nas televisões estaria absolutamente impossibilitada.

Diante disso, entendemos que ao falar em associação ou vínculo, direto ou indireto (apesar da imprecisão), o legislador tratou de vínculos contábeis relativos a relações de controle e coligação entre empresas de TV e as produtoras destes filmes.

Neste último caso, o entendimento é que, apesar da utilização do termo operadora, o legislador quis considerar toda e qualquer empresa que atue no segmento de TV por assinatura (comunicação audiovisual de acesso condicionado ou comunicação eletrônica de massa por assinatura), pois este entendimento dá maior logicidade e abrangência ao dispositivo legal. Por exemplo, de que adiantaria se uma empresa produtora não pudesse ser ligada a NET serviços (operadora de TV a cabo do município do RJ), mas pudesse ser ligada à uma programadora como a Globosat. Não faria sentido. Por isso, este entendimento abrangente do termo operadora de comunicação eletrônica de massa por assinatura.

B) O direito patrimonial da obra produzida deverá ser, de forma majoritária, da produtora da obra.

No que tange ao direito patrimonial, este deve ser possuído, de forma majoritária, pela produtora que produziu a obra independente. Assim, para que esta obra seja, efetivamente, independente, os direitos patrimoniais da mesma deverão estar nas mãos, de forma majoritária, da empresa produtora, a qual não pode ter vínculo ou associação direto ou indireto com empresa de TV aberta ou paga.

Direito patrimonial faz parte da composição do direito de autor junto com o direito moral. O direito de autor deriva dos direitos imateriais, dos quais se tem os direitos de personalidade e os direitos de propriedade intelectual. O direito de propriedade intelectual é a soma dos direitos relativos às obras literárias, artísticas e científicas, às interpretações dos artistas intérpretes e às execuções dos artistas executantes, aos fonogramas e às emissões de radiodifusão, às invenções em todos os domínios da atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e modelos industriais, às marcas industriais, comerciais e de serviço, bem como, às firmas comerciais e denominações comerciais, à proteção contra a concorrência desleal e todos os outros direitos inerentes à atividade intelectual nos domínios industrial, científico, literário e artístico 8 - 9 .

O conceito de propriedade intelectual é composto pelos direitos autorais e conexos e pelos direitos de propriedade industrial. Esse é definido como conjunto de direitos que compreende as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como, a repressão da concorrência desleal 10 . Já direito autoral detalharemos posteriormente. Antes disso, observe o esquema que exemplifica estes conceitos de direito imaterial – propriedade intelectual e direitos de personalidade:

Fonte : Quadro de autoria própria ministrado nas aulas para concurso da Ancine.

Voltando ao direito de autor (parte do direito de propriedade intelectual que é divisão do direito imaterial), este é dividido em direito patrimonial e direito moral. O moral é o direito que o autor tem de ter o seu nome citado todas as vezes que a obra for publicada. Este é invendável, irrenunciável e inalienável; o direito patrimonial é negociável, total ou parcialmente, para sempre ou por tempo determinado, a depender dos termos do contrato de licenciamento assinado. Há ainda o direito de comercialização ou de participação dos resultados de obras audiovisuais, os quais tratam da possibilidade de participação nos resultados da obra, especialmente a participação sobre as receitas dos filmes e obras audiovisuais, nas diferentes janelas ou segmentos de mercado, nos diferentes territórios em que for veiculado, a depender dos termos negociados e tratados no contrato. A pessoa (jurídica ou física) que possui direito patrimonial da obra pode negociar o direito de comercialização a outra empresa/pessoa, nos termos do definido em contrato. Assim, para que uma obra seja de produção independente, o direito patrimonial deve ser majoritariamente da produtora, sendo que esta produtora não poderá ter coligação com empresas de TV aberta (radiodifusão) ou TV Paga (Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado – CAAC) 11 .

1.1.Críticas ao modelo atual de produção independente e à regulação contratual da Ancine

Analisando o modelo de obra de produção independente a luz dos mecanismos dos arts. e 3º-A da Lei nº 8.685/1993 e do art. 39, X, da MP nº 2.228-1/2001 (que será comentado posteriormente) e do conceito de fomento regulatório (vide comentário ao art. 7º, V, da MP 2.228-1/2001), entendemos deva haver, ao menos, uma reflexão sobre a utilidade desse conceito, no contexto da indústria audiovisual – atual o tópico 1.2. Segmento de Vídeo Por demanda programado (Video on demand – VOD – Netflix) parte 1.

Atualmente, do ponto de vista da propriedade intelectual, observa-se mudanças significativas. O creative commons vem mudando a dinâmica da negociação pautada em direitos autorais e direitos patrimoniais de obra. 12

Ao que parece, o objetivo inicial era não permitir uso de recursos públicos para produção de obras a serem exibidas por majors da TV paga e aberta, sejam brasileiras (Globo, Record, Telecine), sejam estrangeiras (dada que a empresa de TV paga poderia ser uma programadora, como o canal TNT da Turner – Time Warner), tendo estas todos os direitos sobre a obra e lucrando com esta, deixando as produtoras sem recursos decorrentes da exploração econômica da obra nas diversas janelas do setor audiovisual. O objetivo era promover com essa regra uma produção efetivamente independente, desenvolvendo as empresas produtoras brasileiras a produzirem conteúdos de forma livre.

A ideia inicialmente parece boa. Mas do ponto de vista econômico, o setor audiovisual é sujeito a economias de escala que geram concentração e poder de mercado nas mãos de poucas empresas, especialmente às responsáveis pela atividade de negociação de conteúdos audiovisuais (distribuidoras de conteúdo ou programadoras ligadas aos grandes grupos de mídia internacional, como visto no Capítulo 2 da Unidade 1, parte 1). Temos um mercado em que, ao menos no cenário internacional, o produtor é um prestador de serviço para o distribuidor. Além disso, no Brasil, a partir da definição de obra de produção independente, a produtora brasileira que efetivamente realiza o projeto não teria maior poder de negociação sobre as distribuidoras no mercado, dada a redação legal, de forma a deter os direitos de propriedade desses conteúdos, inclusive de receita, especialmente pelo fato de que não há uma especificação do tempo do direito patrimonial da produtora brasileira da obra que o produziu na definição legal.

Isso dá origem a mais um problema, que deriva do fato de o critério de detenção majoritária dos direitos patrimoniais da obra não definir o tempo em que a produtora brasileira deveria tê-lo como majoritário. Juridicamente, não há um marco temporal para negociação desses direitos, sendo que eles são a essência da negociação de direitos imateriais (associados também com direitos de aferição da renda da obra por sua exploração econômica – direitos de comercialização ou royalties ). E na prática, essa abertura no conceito legal acabou gerando distorções econômicas e contratuais, como verificado na Ancine, na medida em que assim que a obra era produzida pela produtora independente, seus direitos patrimoniais eram integralmente repassados para a empresa investidora (arts. 3º e 3º-A da Lei 8.685/1993 e 39, X, da MP 2.228-1/2001). Por exemplo, as possibilidades de negociações dos direitos da obra logo após o fim da produção, possibilitando que os direito patrimoniais fossem repassados aos investidores sem qualquer limitação temporal ou de porcentagem, tornava as produções independentes em obras de encomenda, financiadas em grande parte com recursos públicos. Ou então, os direitos de royalties e de exploração em outros territórios e segmentos diferentes do originariamente contratado pelo investidor optante pelo mecanismo do arts. 3º e 3º-A (e, também, art. 39, X, da MP 2.228-1/2001) eram entregues aos investidores de forma majoritária, o que, definitivamente, não contribuiria para desenvolvimento da produtora brasileira de obra de produção independente, que acabava, em alguns casos, remunerando-se pelo custo da produção (vide comentários ao tópico 4.2.3.2. A regulação de itens orçamentários por teto de gastos (Regulação de itens orçamentários) Unidade I, Parte 2, Capítulo 4).

Para resolver tal distorção, como dito, a Ancine criou a Deliberação de Diretoria Colegiada – DDC 95/2010, que tinha por objetivo regular os direitos negociados entre esses investidores e a produtora brasileira, inclusive quanto ao aspecto temporal de detenção desses direitos pela produtora. A ideia da regulação contratual, a princípio, era de fortalecer a produtora brasileira independente, garantindo direito mínimos num determinado período de tempo para produtora. Essa ideia se deu concomitantemente com a criação da figura do poder dirigente 13 , que não encontra guarida legal 14 , mas que tinha por objetivo fortalecer a produtora brasileira, elencando direitos associados aos direitos patrimoniais que estariam sujeitos à regulação pela Ancine no caso de uso desses mecanismos de fomento relacionados à TV, garantindo-os à produtora nacional.

Entretanto, alguns aspectos não foram levados em consideração. Primeiro a já citada tendência do mercado a concentração, especialmente no que se refere aos agentes responsáveis pela negociação de direitos. As economias de escala reforçam essa concentração e dificultam a entrada de novos agentes. Em que pese à entrada de Netflix como agente relevante especialmente na produção de conteúdos audiovisuais e com modelo inovador, essas características são seculares do setor, dada às características econômicas específicas, como serem os bens públicos em sentido econômico, o custo inicial fixo para entrada no mercado ser muito grande, os custos empregados também terem de ser considerados, as próprias economias de escala, dentre outras características já citadas.

Assim, do ponto de vista econômico, parece-nos viável para a distribuição da obra a associação de produtoras com grandes empresas distribuidoras de conteúdo (distribuidoras para cinema como Universal, Warner, além de programadoras nacionais e estrangeiras). Ou seja, ao que nos parece, é de pouca utilidade a regulação da Ancine que obriga que os direitos patrimoniais da obra decorrentes do uso de mecanismos de renúncia fiscal voltados para TV, por 5 anos (seus cinco primeiro anos), fiquem “nas mãos de produtoras”, pois essas dependem da atuação dos conglomerados de mídia e suas respectivas distribuidoras e programadoras para que negociem suas obras e obtenham maiores rendas com essas. Essa regulação, no mínimo, não incentivava a cooperação entre estes agentes. Especialmente num cenário de negociação de direitos no plano internacional. Não que as produtoras não possam negociar sozinhas. Podem e devem buscar isso. Mas o arranjo institucional não dava essa liberdade de escolha, regulando abstratamente ao invés de casuisticamente. Assim, o fato de a obra ser independente, ou de ter a produtora majoritariamente o direito patrimonial desta, ainda que por um tempo determinado, poderia não ser interessante para a própria produtora. A regra não se importava com isso, o que não nos parece positivo em termos de regulação econômica, pois esta deve sempre buscar conciliar o interesse de todos os envolvidos, garantindo também por outro lado o estado, a partir do seu poder normativo, um mínimo, no âmbito de uma distribuição de riqueza, evitando distorções e injustiças. Agora, a apresentação de nosso modelo sugestivo.

1.1.1.Novas possibilidades: alteração (ou fim) do conceito de obra de produção independente para o caminho da regulação contratual de royalties, a partir do fomento regulatório

Como visto, um dos objetivos do conceito de direito patrimonial majoritário para produtoras brasileiras caracterizando obras como de produção independente era fortalecê-las e buscar incentivar, principalmente, as “ majors brasileiras” (radiodifusoras como TV Globo e TV Record, programadora Globosat, Telecine, que produzem conteúdo audiovisual para suas respectivas programações) a usarem conteúdos advindos de produtoras externas, desenvolvendo a produção nacional independente. Vimos anteriormente também que a regulação da Ancine buscou aumentar esse objetivo, regulando direitos patrimoniais no tempo em prol das obras de produção independente e das produtoras brasileiras independentes, mesmo que, ao nosso ver, não tenha sido totalmente positiva, dentro do cenário de negociação e promoção de obras audiovisuais brasileiras, principalmente no mercado internacional.

Entretanto, com o passar do tempo (o conceito data de 2001), houve mudanças significativas no cenário internacional , a partir principalmente da fusão de empresas de infraestrutura com a camada de conteúdo, como visto na fusão entre Time Warner e At&T no plano internacional. Em que pese, inicialmente, ser proibida no Brasil pelos arts. e da lei 12.485/2011 15 , tende a ser desconsiderada 16 ou mitigada pela força do mercado (vide comentários a isto no tópico – 4.1) O caso Fusão AT&AT e Time Warner

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769276/capitulo-i-das-definicoes-parte-1-agencia-nacional-de-cinema-ancine-medida-provisoria-2228-1-de-6-de-setembro-de-2001-e-lei-12485-de-12-de-setembro-de-2011-ed-2021