Agência Nacional de Cinema - Ancine : Medida Provisória 2.228- 1 de 6 de Setembro de 2001 e Lei 12.485, de 12 de Setembro de 2011 - Ed. 2021

Capítulo IV. Da Agência Nacional do Cinema – Ancine - Parte 1

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O Capítulo IV da MP 2.228-1/2001 introduz e cria a Agência Nacional do Cinema – Ancine. A Ancine é uma autarquia 1 em regime especial 2 pertencente à Administração indireta 3 , vinculada, hoje, ao Ministério do Turismo, fazendo parte do rol de agências reguladoras criadas no governo Fernando Henrique Cardoso, as quais foram idealizadas, inicialmente, para regular os serviços públicos privatizados – notadamente os serviços de energia elétrica e telecomunicações, além da quebra do monopólio do setor de petróleo e gás, a partir das alterações constitucionais promovidas pelas Emendas Constitucionais de número 08 4 e número 09 5 (agências reguladoras de primeira geração). Após 1998, surgiram outras (Agência Nacional de saúde suplementar, Agência Nacional de Águas – ANA, Ancine), denominadas de “agências de segunda geração” 6 . Hoje há onze agências reguladoras federais 7 .

4.1.Breves comentários à Lei nº 13.848/2019

Hoje as agências reguladoras têm um marco legal único, contido na Lei nº 13.848/2019, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras, incluindo todas as agências supracitadas no âmbito de sua regulação, ressalvando as disposições específicas das agências. A referida lei define a natureza especial conferida à agência reguladora, a qual tem como característica marcante a ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, além da autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de Leis específicas voltadas à sua implementação.

A nova Lei também altera o processo decisório da agência, imputando uma maior responsabilidade e dever de qualidade quanto a estas. As agências deverão observar, em suas atividades, a devida adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela necessária ao atendimento do interesse público, indicando os pressupostos de fato e de direito que determinarem suas decisões, inclusive a respeito da edição ou não de atos normativos. O art. 6º da referida Lei, onde a adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos de regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo. O processo de decisão da agência reguladora referente à regulação terá caráter colegiado, sendo as reuniões deliberativas do conselho diretor ou da diretoria colegiada da agência reguladora públicas e gravadas em meio eletrônico (não se aplicando em caso de documentos classificados como sigilosos e matéria de natureza administrativa).

De acordo com outro princípio importante que informa a atividade administrativa – a transparência – ligada à publicidade contida no art. 37, caput, da CRFB/1988, serão objeto de consulta pública, previamente à tomada de decisão pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada, as minutas e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados. A consulta pública é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio do qual a sociedade é consultada previamente, por meio do envio de críticas, sugestões e contribuições por quaisquer interessados, sobre proposta de norma regulatória aplicável ao setor de atuação da agência reguladora. Poderá ainda a agência reguladora, por decisão colegiada, convocar audiência pública para formação de juízo e tomada de decisão sobre matéria considerada relevante. A audiência pública é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio do qual é facultada a manifestação oral por quaisquer interessados em sessão pública previamente destinada a debater matéria relevante, podendo, ainda, por fim, estabelecer, em regimento interno, outros meios de participação de interessados em suas decisões, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas. Os relatórios da audiência pública e de outros meios de participação de interessados nas decisões a que se referem os arts. 10 e 11 deverão ser disponibilizados na sede da agência e no respectivo sítio na internet em até 30 (trinta) dias úteis após o seu encerramento, devendo a entidade decidir as matérias submetidas a sua apreciação nos prazos fixados na legislação e, em caso de omissão, nos prazos estabelecidos em seu regimento interno.

Outro ponto importante, ainda ligado a ideia de transparência, publicidade, moralidade e impessoalidade da sua atuação administrativa, é a questão relativa ao controle social e à prestação de contas de suas atividades à sociedade. Nesse sentido, a Lei 13.848/2019, em seu art. 14, prevê que controle externo das agências reguladoras será exercido pelo Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União, devendo as agencias elaborarem relatório anual circunstanciado de suas atividades, no qual destacará o cumprimento da política do setor, definida pelos Poderes Legislativo e Executivo, e o cumprimento do plano estratégico, para cada período quadrienal, que conterá os objetivos, as metas e os resultados estratégicos esperados das ações da agência reguladora relativos a sua gestão e as suas competências regulatórias, fiscalizatórias e normativas, bem como a indicação dos fatores externos alheios ao controle da agência que poderão afetar significativamente o cumprimento do plano. Este será compatível com o disposto no Plano Plurianual (PPA) em vigência e será revisto, periodicamente, com vistas a sua permanente adequação sendo que, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado da aprovação do plano estratégico pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada, este deverá ser disponibilizado no respectivo sítio na internet.

Deve divulgar também o plano de gestão anual, alinhado às diretrizes estabelecidas no plano estratégico, que será o instrumento anual do planejamento consolidado da agência reguladora e contemplará ações, resultados e metas relacionados aos processos finalísticos e de gestão. A agenda regulatória (instrumento de planejamento da atividade normativa que conterá o conjunto dos temas prioritários a serem regulamentados pela agência durante sua vigência) integrará o plano de gestão anual para o respectivo ano. O plano de gestão anual será aprovado pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada da agência reguladora com antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis do início de seu período de vigência e poderá ser revisto periodicamente, com vistas a sua adequação, tendo a agência reguladora, no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado da aprovação do plano de gestão anual pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada, dar ciência de seu conteúdo ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados e ao Tribunal de Contas da União, bem como disponibilizá-lo na sede da agência e no respectivo sítio na internet.

No que se refere à atividade de ouvidoria, haverá 1 (um) ouvidor, que atuará sem subordinação hierárquica e exercerá suas atribuições sem acumulação com outras funções. O ouvidor terá atribuição de zelar pela qualidade e pela tempestividade dos serviços prestados pela agência; acompanhar o processo interno de apuração de denúncias e reclamações dos interessados contra a atuação da agência; elaborar relatório anual de ouvidoria sobre as atividades da agência. Deverá ainda ter acesso a todos os processos da agência reguladora, mantendo sigilo das informações que tenham caráter reservado ou confidencial. O ouvidor será escolhido pelo Presidente da República e por ele nomeado após prévia aprovação do Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal, devendo não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas no inciso I do caput do art. da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, e ter notório conhecimento em administração pública ou em regulação de setores econômicos, ou no campo específico de atuação da agência reguladora, com mandato de 3 (três) anos, vedada a recondução, no curso do qual somente perderá o cargo em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou condenação em processo administrativo disciplinar, sendo vedado ao ouvidor ter participação, direta ou indireta, em empresa sob regulação da respectiva agência reguladora. O ouvidor contará ainda com estrutura administrativa compatível com suas atribuições e com espaço em canal de comunicação e divulgação institucional da agência.

Na ouvidoria também serão tratados os temas relacionados à Lei de Acesso a informacao – LAI – Lei nº 12.527/2011, que regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. , no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal, que subordina à lei os órgãos públicos integrantes da Administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Côrtes de Contas, Poder Judiciário e o Ministério Público e autarquias (como as agências reguladoras), as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, trazendo como diretriz a observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção. Nesse sentido, a ilustre e querida professora do instituto de economia da UFRJ, Maria Thereza Leopardi Mello, em trabalho conjunto com Tatiana Fortunato Araújo (2016, p. 130), apontam que “A LAI representou uma mudança da abordagem legal no trato da informação pública no país, tornando o acesso a regra e o sigilo, a exceção. Os objetivos da Lei são amplos e não se resumem à sua aplicação pontual, em casos individuais... 8 . Ana Paula Barcellos (2015, p. 1757) complementa:

[...] Embora o tema não seja novidade, e a publicidade no âmbito estatal seja claramente exigida no Brasil desde a Constituição de 1988 8, a nova lei poderá contribuir para o desenvolvimento de uma cultura de transparência e controle social, sobretudo ao prever que a divulgação de informações deve ser feita pelas autoridades independentemente de solicitações. A publicidade, portanto, passa a ser ativa e não apenas reativa, retirando do indivíduo a integralidade do ônus para obtenção do conhecimento acerca dos atos do poder público [...]. 9

Ainda sobre essa Lei 12.527/2011 e o Decreto que a regulamenta (7.724/2012), outro aspecto interessante é a questão do trabalho adicional – fundamento legal no art. 13, III 10 , do Decreto 7.724/2012, Na prática, a arguição de trabalho adicional, em certas situações, acaba por representar um subterfugio para que um determinado ente não forneça a informação requerida. Entretanto, filiamo-nos aos autores que defendem que, mesmo no caso de representar uma exceção, o dispositivo não necessariamente deverá ser interpretado de forma restritiva. 11 . Sobre o tema especificamente, defendemos 12 a mesma posição em conjunto com Camila Sanson.

Voltando à Lei 13.848/2019, há ainda temas importantes relativamente à interação DA INTERAÇÃO ENTRE AS AGÊNCIAS REGULADORAS E OS ÓRGÃOS DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA (que trataremos nos comentários do art. 6º, III, da MP 2.228-1/2001); DA ARTICULAÇÃO ENTRE AGÊNCIAS REGULADORAS; DA ARTICULAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS COM OS ÓRGÃOS DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO MEIO AMBIENTE; DA INTERAÇÃO OPERACIONAL ENTRE AS AGÊNCIAS REGULADORAS FEDERAIS E AS AGÊNCIAS REGULADORAS OU OS ÓRGÃOS DE REGULAÇÃO ESTADUAIS, DISTRITAIS E MUNICIPAIS, o qual remetemos o leitor à leitura na própria Lei, por ser matéria mais específica que foge ao escopo desse trabalho e sua apresentação apenas geral dos aspectos desta Lei.

Alexandre Aragão (2005, p. 143-178) 13 cita que estas agências reguladoras federais regulam a atividades relacionadas a quatro (4) funções principais. Agências como a Anatel 14 , Aneel, ANTT e Antaq regulariam serviços públicos, levando-se em conta que nem toda atividade monopolizada ou explorada pelo estado é serviço público. Já a ANP e a ANA regulariam atividades econômicas e bens monopolizados pelo Estado – sua exploração pela iniciativa privada. Neste caso, como o monopólio é constitucional, não pode o legislador “desmonopolizar” a exploração desta atividade atendendo, por exemplo, ao princípio da proporcionalidade 15 aplicado a este caso. Assim, entende-se que os contratos de concessão advindos da exploração destas atividades não visam à delegação de serviços públicos, sendo esses de direito privado (o que não significa que possam existir cláusulas de ordem pública e um forte dirigismo estatal na contratação e respectiva execução). Por fim, há a Ancine, Anvisa, ANS e ANAC, que são agências que regulam atividades privadas de interesse público (serviços públicos impróprios ou virtuais). Essas agências atuam num domínio econômico de exploração por agentes privados – serviços prestados em regime privado.

No caso específico da Ancine e suas competências quanto à regulação, regulamentação, fomento e fiscalização da atividade cinematográfica e audiovisual, há de se atentar que esta atividade, em sua maioria (considerando os segmentos de cinema, home video, TV por assinatura – comunicação audiovisual de acesso condicionado), é prestada no regime privado.

Entretanto, no caso da TV aberta (segmento de radiodifusão de sons e imagens), temos um serviço público de competência da União – serviço de radiodifusão de sons e imagens, como se pode depreender da redação do art. 21, XII 16 , alínea a da Carta Magna. Este serviço é delegado (advém do processo de descentralização administrativa) por meio de concessão a empresas privadas. Assim, empresas como a Record RJ e TV Globo RJ são concessionárias do serviço de radiodifusão de sons e imagens. Grande parte das regras fundamentais da concessão, como seu prazo, as formas de extinção, tomada de serviço pela União, caducidade etc., é definida na Constituição Federal 17 . A Lei 8.987/1995, que trata da regras gerais sobre concessão de serviços públicos federais, não é aplicada aos serviços de radiodifusão de sons e imagens 18 , sendo assim, as regras constitucionais e regulamentos do poder executivo – Ministério das Comunicações (Minicom) são os responsáveis pelo delineamento de concessão deste serviço público. Maria Cristina De Souza Leão Attayde (2012, p. 24) ensina que, pelo próprio modelo regulatório adotado, que facilita a concentração econômica no setor, não há emissoras de televisão de alcance regional dotadas de autonomia suficiente para definir uma programação com a identidade da região onde é transmitida. No Brasil, o que existe são emissoras de televisão situadas nos planos regionais (capitais e principais cidades do interior), que se limitam a retransmitir a programação de televisão difundida pelas cabeças-de-rede em virtude de seus contratos de afiliação 19 .

A Constituição Federal também apresenta outras regras quanto a este segmento, como a disciplina quanto à participação de capital estrangeiro 20 nas empresas radiodifusoras brasileiras. Uma empresa estrangeira ou grupo econômico 21 internacional só pode ser detido por empresa estrangeira (ou seja, o capital só pode pertencer a empresas estrangeiras) até o máximo de 30% do capital total 22 e votante 23 de uma empresa radiodifusora brasileira. Assim, uma série de regramentos relacionados a este setor não são de competência da Ancine, apesar dessas empresas atuarem no setor audiovisual (assim também como não compete à Ancine fiscalizar essas regras).

Além destas regras, podemos inferir que a regulação do setor de radiodifusão não é feita pela Ancine, de acordo com a própria Lei 12.485/2011, tanto no que se refere aos aspectos técnicos (a qual a ANATEL regula – espectros eletromagnéticos 24 , por exemplo) como a parte de programação. A redação da Lei 12.485/2011, em seu art. , parágrafo único 25 , deixa claro que a Ancine só regula a TV por assinatura – comunicação audiovisual de acesso condicionado e parte de suas atividades (camada do audiovisual).

Entretanto, há outras situações em que a Ancine, de forma direta ou indireta, regula ou pode regular determinados aspectos relacionados à radiodifusão. No âmbito regulatório, a Ancine, pode exigir documentos, contratos com objetivo de obter informações sobre negociação de conteúdo audiovisual – informação essencial para uma agência reguladora do audiovisual 26 . Inclusive, este processo é fundamental para a redução de uma de falhas de mercado, no âmbito da teoria econômica 27 , afeta a este setor – assimetria de informação 28 . Assim, a Ancine possui algumas atribuições quanto à regulação no segmento de Tv aberta, calcadas na obtenção de informação, tal como descrito no art. 29 da MP, que será detalhado adiante. Lembrando, por fim, que tratamos do setor de forma mais detalhada nesse segmento, com foco na questão da regulação e defesa da concorrência quanto ao direito de transmissão esportiva, no comentário do art. 1º, VI, da MP 2.228-1/2001, tópico 1.3 (e seguintes). Há ainda comentários no art. da Lei 12.485/2011.

Finalmente, tem-se as atribuições voltadas à atividade de fomento. Há mecanismos de fomento específicos, na prática, para a TV aberta, como o FSA 29 , linha 30 B (voltada para a produção audiovisual em TV) e o art. 3º-A 31 da Lei 8.685/1993, que, a partir da utilização de seus §§ 1º e 2º 32 , permitem que empresas radiodifusoras possam se beneficiar. Assim, a Ancine regula, regulamenta e fiscaliza estas empresas no que tange ao uso destes mecanismos de fomento ao setor audiovisual.

Assim, finalizam-se as atribuições da Ancine do audiovisual, apontando que ela regula, fomenta e fiscaliza a indústria cinematográfica e audiovisual, observando que o grau de intervenção ou poder normativo varia de segmento para segmento. Assim, os segmentos de salas de exibição, home video, e TV por assinatura, o grau de intervenção – o poder normativo – da Ancine é maior que em outros segmentos como a radiodifusão. Vale lembrar que as atribuições da Ancine são semelhantes as outras agências reguladoras federais brasileiras, especialmente naquelas inseridas como agências que regulam atividades privadas de interesse público. Vale lembrar que sobre o vídeo por demanda programado – VOD, tratamos na Unidade 1, Parte 1, Capítulo 2 (características do mercado, item e 2.1 – VOD). Agora, trazemos a Agência Nacional do Cinema – Ancine, criada pelo art. 5º da MP 2.228-1/2001.

Seção I

Dos objetivos e competências

Art. 5º Fica criada a Agência Nacional do Cinema – ANCINE, autarquia especial, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, observado o disposto no art. 62 desta Medida Provisória, órgão de fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica, dotada de autonomia administrativa e financeira.

A Ancine tem por competência a regulação, fiscalização e fomento da atividade cinematográfica e audiovisual, sendo a agência reguladora responsável pelo fomento (incentivo), fiscalização e regulação da atividade audiovisual 33 .

De forma resumida e introdutória, entre as atividades de regulação, possui a de acompanhamento do cumprimento de obrigações regulatórias, informação, participação e formação de pareceres à órgãos e entidades de defesa da concorrência, além da análise de dados de mercado audiovisual 34 . Exemplificativamente, a Ancine está no cerne de um importante debate importantíssimo para o audiovisual brasileiro no que se refere à fusão no plano internacional (com reflexos em nosso país) das gigantes americanas At&T e o grupo Time Warner. Quanto a este tema, remetemos o leitor para os comentários do art. da Lei 12.485/2011, Unidade 2, Parte 2, Capítulo 4, item 4.1. E quanto à regulação do VOD (e alguns de seus aspectos concorrenciais), vide Unidade 1, Parte 1. Por fim, sobre direito concorrencial, seus conceitos básicos na economia e no direito, além das relações com o papel da Ancine na promoção da competitividade no setor, vide art. 6º, inciso III, da MP 2.228-1/2001, contido na Unidade 1, Parte 2, Capítulo 4 – tópico 4.2.1.

Entre as atividades de fiscalização, fiscaliza remessas para o exterior junto com a Receita Federal do Brasil 35 ; cumprimento de obrigações acessórias tributárias e administrativas, provenientes de seu poder de polícia 36 sobre o mercado (muitas dessas informações que permitirão, depois, os estudos regulatórios e concorrenciais supracitados). Também fiscaliza, arrecada e administra 37 a cobrança da Condecine, tributo voltado para fomentar as atividades do setor, por meio do Fundo Setorial do Audiovisual. Inclusive este é o centro de um outro importante debate da atualidade: a tributação do segmento de videoondemand – VOD, do qual pertence o Netflix 38 .

E entre as atividades de fomento (apenas uma das atividades desempenhadas hoje por essa agência regulatória), a agência aprova projetos para que captem recursos públicos – fomento direto (FSA) ou fomento indireto (renúncia fiscal) 39 . Ou seja, é uma atividade administrativa vinculada. Ou seja, cumprido determinados requisitos, um produtor passa a estar apto a captar recursos públicos para produção de conteúdo audiovisual (além de distribuição ou reforma de salas de exibição). Essa atividade de fomento, em virtude das caraterísticas econômicas 40 do setor audiovisual, ocorre no mundo inteiro, inclusive nos EUA 41 . Essas são as principais funções da Ancine enquanto agência reguladora, independente, responsável pelo audiovisual brasileiro em muitos aspectos regulatórios. As primeiras duas competências (regulação e fiscalização) estão em consonância com as outras agências reguladoras, sendo o fomento uma competência peculiar 42 a esta agência, especialmente pelo peso que tem na atuação da mesma, sendo bastante importante nas operações da Ancine 43 . Nosso entendimento é de que a Ancine é uma agência reguladora que possui a competência, peculiar, de fomento. Primeiro em virtude das características estruturais (diretoria colegiada, por exemplo, assim como as outras agências reguladoras 44 ) e pelo fato de ser qualificada como uma autarquia em regime especial, tendo poder normativo diferenciado com relação a grande maioria das autarquias brasileiras. Por fim, as novas atribuições da Lei 12.485/2011, que serão descritas na unidade 2 desse estudo, corroboram a competência regulatória/normativa superior da Ancine diante das outras autarquias do regime jurídico-administrativo brasileiro, especialmente num importante segmento do audiovisual – Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado – CAAC.

Continuando com o tratamento da competência de fomento relativa à Ancine, o Texto Supremo de 1988 o prevê como uma das formas de participação do Estado na economia pela modalidade do incentivo, como podemos extrair do dispositivo contido no art. 174 45 da Carta Magna.

O fomento é definido como “Ato ou efeito de fomentar; fomentação [...] incitação, estímulo [...]”. O professor José Vicente (2012, p. 130) define fomento como a atividade pública de apoio à iniciativa privada, quando esta desenvolve atividades de interesse social, por meios persuasivos – ou é a atividade de dispensação não-devolutiva de bens e direitos a administrados, em razão de suas atividades, para que estes a realizem de modo facilitado. 46 O incentivo é um dos principais objetivos da Ancine dentro do setor audiovisual. Teóricos como o meritíssimo professor Marcos Juruena acreditam, ainda, na possibilidade do fomento como instrumento de regulação, defendendo que esse influi no mercado e nas opções e decisões de investimentos dos empresários para os setores incentivados, induzindo determinados comportamentos e podendo gerar uma alocação mais eficiente dos recursos na economia de uma forma geral (essa discussão será detalhada no art. 7º, V). 47 - 48

O professor Jose Vicente Santos de Mendonça cita seis características principais do fomento público (o qual inclui o fomento para atividade audiovisual):

Seu exercício se dá, num primeiro momento, sem coerção;

Não há qualquer obrigação de o particular aderir a ele;

Não se trata de liberalidade pública;

–É seletivo, porém não injustificadamente anti-isonômico;

–É unilateral, isto é, não há qualquer sujeito ativo para reclamar a execução da atividade fomentada, mas, apenas, para controlar o uso da verba pública;

–É, em princípio, transitório 49 .

O mestre cria, ainda, classificações quanto aos critérios de formulação 50 e concessão 51 6 da atividade de fomento 52 . Essas classificações servem de parâmetro tanto para a formulação de uma política pública de fomento para um dado setor em si, como para critérios para a concessão desse para os agentes necessitados.

Outra classificação sobre fomento, agora afeto diretamente à atividade audiovisual, se dá quando utilizamos como referência dois parâmetros: um é a origem da receita a ser investida numa dada atividade audiovisual (produção, exibição, distribuição etc.); a outra se refere a quem decide sobre investimento dos recursos de fomento destinados ao setor. Assim, temos os mecanismos de fomento direto e indireto.

Fomento direto é quando os recursos do fomento provêm de várias fontes de recursos (recursos do Tesouro Nacional, recursos do orçamento, subvenções, legados, fundos setoriais, prêmios etc.) – exceto recursos de renúncia de receita tributária. Além disso, a decisão sobre o investimento destes recursos passa diretamente por órgão público ou entidade. Alguns exemplos seriam os mecanismos do Prêmio Adicional de Renda – PAR, Prêmio de Incentivo à Qualidade – PAQ, ou Fundo Setorial do Audiovisual – FSA. Lembrando que, quanto aos fundos, há regulamentação por meio da Lei 4.320/1964, art. 75 e seguintes.

OBSERVAÇÃO: Quando falamos em órgãos e entidades, consideramos apenas as pessoas jurídicas de direito público, excluindo as pessoas jurídicas de direito privado como as sociedades de economia mista e as empresas públicas, ainda que sejam pertencentes à administração pública brasileira como a Petrobras, Caixa Econômica Federal, BNDES, entre outras empresas, pois são sujeitas a praticamente as mesmas regras das empresas privadas.

Fomento indireto é o caso em que a tomada de decisão dos recursos a serem investidos é delegada a agentes privados, sujeitos ao regime jurídico privado (inclusive empresas privadas pertencentes à administração pública brasileira). Além disso, a origem dos recursos é exclusivamente renúncia de receita tributária.

A renúncia de receita tributária é regrada por meio de diversos dispositivos, desde a CRFB/1988 – art. 165, § 6º; arts. 175 e 176 do Código Tributário NacionalLei 5.172/1966, além dos artigos 11 e 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal ( LRF)– Lei Complementar 101/2000. Estes dispositivos regulam a renúncia de receita, impondo regras rígidas para que sejam concedidas. 53

Para o audiovisual, criamos duas classificações de acordo com as finalidades e o modo operandis destes mecanismos de fomento indireto: a renúncia fiscal e o incentivo fiscal. A renúncia fiscal refere-se à situação em que o agente privado tem o mesmo desconto tributário se tivesse pago o tributo, apenas destinando o valor que seria recolhido à Fazenda (federal, estadual ou municipal para o fomento ao setor). Alguns exemplos seriam os mecanismos do art. 39, X, da MP 2.228-1/2001 e os arts. e 3º-A da Lei 8.685/1993. O incentivo fiscal diz respeito ao fato de o contribuinte não precisar pagar o tributo, podendo utilizar-se da receita que seria paga à Fazenda da forma que lhe convier. Alguns exemplos seriam os seguintes mecanismos: Lei Estadual de SP 13.712/2004 – isenção de IPTU para empresas exibidoras sem condicionantes, e o Recine 54Lei 12.599/2012. 55 No mesmo sentido do conceito de incentivo fiscal adotado em nosso estudo, tem-se o conceito de Mastroiane Bento Dias (2009, p. 16), que conceitua incentivo fiscal como “favor fiscal, atrativo por gerar algum benefício ou ganho financeiro mediato e efetivo para o contribuinte [...]” 56 . Ou seja, o contribuinte, neste caso, usa o recurso da forma como quiser.

Esses conceitos (renúncia e incentivo fiscal) possuem um ponto em comum, qual seja, o Estado renuncia aos recursos em prol de uma empresa privada, que decidirá, na forma da lei, sobre a melhor aplicação desses recursos (por isso estão enquadrados no fomento indireto). No entanto, na renúncia fiscal há um rol de atividades e peculiaridades mais bem definido pelo legislador, com objetivo de fomentar um determinado setor específico. Por exemplo, pela Lei 8.685/1993Lei do Audiovisual –, o Estado permite que uma empresa brasileira deduza o valor investido em atividades de produção de obras audiovisuais do seu IR a pagar, conforme delimitações previstas expressamente na lei. Nesse sentido, entendemos que a renúncia de receita tributária apresenta características de mecanismos de fomento público.

Já no caso do incentivo fiscal, tem-se um benefício que afeta diretamente, apenas, a empresa optante. Assim, se refere mais a uma política de desoneração tributária propriamente dita para uma determinada empresa ou empresas de um determinado setor que efetivamente geração de recursos em prol de um objetivo de alavancar o mesmo. Em termos de finalidade, elas podem ou não gerar resultados semelhantes, mas são diferentes entre si, pois na renúncia fiscal, obrigatoriamente, os contribuintes optantes deverão direcionar parte da renúncia do tributo para o desenvolvimento da atividade, tendo um desconto financeiro igual ou semelhante ao que teriam se recolhessem todo o recurso para a Fazenda. Assim, neste caso eles apenas dão uma direção diferente ao recurso que, teoricamente, …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769279/capitulo-iv-da-agencia-nacional-do-cinema-ancine-parte-1