Agência Nacional de Cinema - Ancine : Medida Provisória 2.228- 1 de 6 de Setembro de 2001 e Lei 12.485, de 12 de Setembro de 2011 - Ed. 2021

Capítulo III. Das Atividades da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado - Parte 2

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Art. 4º São atividades da comunicação audiovisual de acesso condicionado:

O artigo 4º descreve as atividades de CAAC, que foram definidas no art. 2º, o qual remetemos o leitor.

I – produção; II – programação; III – empacotamento; IV – distribuição.

§ 1º A atuação em uma das atividades de que trata este artigo não implica restrição de atuação nas demais, exceto nos casos dispostos nesta Lei.

Esse dispositivo abre a possibilidade de um agente econômico com registro em uma ou mais atividades de CAAC seja considerado a partir da atividade que executa, considerando as exceções previstas legalmente. Assim, por exemplo, uma distribuidora do serviço de SEAC não pode fazer programações ou comprar direito de eventos esportivos. Mas desconsiderando as exceções previstas na lei, qualquer uma das empresas atuantes na CAAC poderá atuar em qualquer de suas atividades. E, se atuar em atividade diferente da prevista em seu contrato social inicialmente, assim será considerado pela entidade reguladora.

§ 2º Independentemente do objeto ou da razão social, a empresa que atuar em quaisquer das atividades de que trata este artigo será considerada, conforme o caso, produtora, programadora, empacotadora ou distribuidora.

Esse parágrafo tem relação direta com o anterior. Portanto, atuando em duas ou mais atividades previstas no art. 4º, considerando as possibilidades legais, a empresa será assim qualificada. Por exemplo, se uma empresa distribuidora, sujeita à regulação da Anatel, fizer a atividade de empacotamento, será considerada como empacotadora e se sujeitará também à regulação da Ancine.

Art. 5º O controle ou a titularidade de participação superior a 50% (cinquenta por cento) do capital total e votante de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo não poderá ser detido, direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum, por concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e por produtoras e programadoras com sede no Brasil, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços.

Esse artigo é importante e faz parte da separação pretendida por essa lei no que se refere à camada audiovisual e camada de infraestrutura 1 , no âmbito da atividade de CAAC (que é um segmento do setor audiovisual), o que representou uma guinada histórica 2 . Gustavo Binenbojm (2015, p. 176) explica que “o legislador... optou por interditar a participação de alguns agentes econômicos em alguns elos da cadeia do mercado de SeAC” 3 . O autor (2015, p. 186), reforça que “o objetivo da quebra de cadeia de valor foi o de criar ambientes competitivos próprios a cada uma das etapas da atividade econômica da televisão paga – distribuição, empacotamento, programação e produção –, demarcando linhas divisórias clara entre elas, de modo a evitar a concentração e a verticalização do setor” 4 , ou seja, a lei quis quebrar a possibilidade de concentração vertical entre empresas que atuam na cadeia da TV paga (SeAc). Trabalharemos essa questão mais a fundo no tópico 3.1 que abordará o caso da fusão Time Warner e AT&AT.

No ambiente atual da convergência tecnológica, a regulação deve abarcar todas as possibilidades, pois, afinal de contas, as redes tenderão, no futuro, a estar todas digitalizadas; por isso, teóricos ligados à área sugerem a regulação por camadas 5 , assim como o especialista da Ancine e professor Gustavo Gindre 6 , que sugere quatro camadas: infraestrutura; nomes de domínio e número IP; arquitetura; e conteúdo. 7 - 8 - 9 - 10 .

Dessa forma, conclui-se, brevemente, que a regulação da camada da infraestrutura e de conteúdo deve se dar de forma diferenciada, pois trabalha com questões de cunho técnico-específico diferentes entre si, sendo ambas essenciais no setor de CAAC, especialmente para evitar a possível concentração vertical. A camada do conteúdo trabalha com produção de conteúdos, programação dos mesmos e empacotamento de canais para entrega final ao assinante. Já a camada de infraestrutura é aquela que gere as redes que levarão o sinal à casa do assinante, de forma a que esse frua os conteúdos por ele contratado. Como relatado, o legislador brasileiro optou por separar essas duas camadas, vedando a possibilidade de empresas que atuem na produção dos conteúdos em si possam atuar ou controlar empresas atuantes na camada de infraestrutura do serviço de SEAC.

No caso do caput do art. 5º, empresas de RADIODIFUSÃO, PRODUTORAS E PROGRAMADORAS só podem ter até no máximo 50% do controle ou titularidade do capital total e votante de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo. Assim, empresas de radiodifusão, produtoras e programadoras (camada de conteúdo) não poderão ter controle sobre empresas prestadoras do serviço do SEAC, fazendo a denominada quebra de valor da cadeia produtiva, separando as empresas a partir de seus diferentes tipos de atividade e impedindo que empresas da camada de infraestrutura (prestadoras do serviço de SEAC) tenham controle sobre empresas produtoras de conteúdo (programadoras, radiodifusoras e produtoras) e vice-versa. Por fim, cabe ressaltar que o voto na ADI 4.679/DF , julgada em 08.11.2017 e publicada no DJe em 05.04.2018, do relator ministro Luiz Fux considerou legal tal dispositivo. 11

§ 1º O controle ou a titularidade de participação superior a 30% (trinta por cento) do capital total e votante de concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e de produtoras e programadoras com sede no Brasil não poderá ser detido, direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum, por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços.

Segundo esse parágrafo, uma empresa prestadora de serviços de telecomunicações de interesse coletivo só pode ter até no máximo 30% do controle ou titularidade do capital total e votante de empresas de RADIODIFUSÃO, PRODUTORAS E PROGRAMADORAS. Essas empresas são as que atuam na camada de conteúdo, produzindo conteúdos audiovisuais no Brasil. Apesar das empresas radiodifusoras serem empresas concessionárias do serviço de radiodifusão de sons e imagens, de competência da União 12 , também produzem conteúdos, especialmente as cabeças de rede 13 – geradoras. Sendo assim, foram incluídas no rol de empresas que não poderão ser detidas por empresas de Telecom, em participação superior a 30% do capital total ou votante. Lembrando que essa porcentagem é coerente com a limitação encontrada na CF/1988 – artigo 222 14 - 15 .

Veja o exemplo esquemático do caput e § 1º do art. da Lei 12.485/2011: 16

§ 2º É facultado às concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e a produtoras e programadoras com sede no Brasil, diretamente ou por meio de empresa sobre a qual detenham controle direto, indireto ou sob controle comum, prestar serviços de telecomunicações exclusivamente para concessionárias e permissionárias dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens ou transportar conteúdo audiovisual das produtoras ou programadoras com sede no Brasil para entrega às distribuidoras, desde que no âmbito da própria rede.

Esse dispositivo é uma exceção à separação que foi vista alhures, permitindo que empresas da camada de conteúdo, com sede no Brasil, prestem serviço de telecomunicações exclusivamente para concessionárias e permissionárias dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens ou transportar conteúdo audiovisual das produtoras ou programadoras com sede no Brasil para entrega às distribuidoras, dentro de sua própria rede. Essa é uma questão ligada à utilização das redes de transporte de sinais de telecomunicações e seu uso eficiente. As empresas radiodifusoras são empresas detentoras de redes de telecomunicações, transmitindo conteúdo enquanto concessionárias do serviço de radiodifusão de sons e imagens (titular do serviço é a União que delega mediante concessão e permissão às empresas). É mais eficiente do ponto de vista econômico a utilização de rede de forma compartilhada de forma a evitar os custos de construção de redes paralelas, especialmente pelo fato de que a indústria de rede (como é o caso da radiodifusão no que tange à transmissão de conteúdos) tende a ser caracterizada como monopólio natural 17 . Agora, será detalhado um pouco melhor esse segmento, de forma a entender como essas empresas são, ao mesmo tempo, prestadoras de serviço de telecomunicações e produtoras de conteúdo.

As principais redes de Televisão aberta no Brasil hoje são as seguintes: rede Globo, rede Record, rede Bandeirantes, rede TV e SBT (Sistema Brasileiro de Televisão). Essas redes congregam, aproximadamente, 498 emissoras (estações geradoras) que geram programas (são as empresas que podem produzir conteúdo no segmento de radiodifusão) e aproximadamente de 10.208 retransmissoras (dados da ANATEL 2009) as quais retransmitem os sinais recebidos. Maria Cristina de Souza Leão Attayde 18 descreve que, em nosso país, a concentração do mercado de televisão aberta é agravada pelas facilidades institucionais que permitiram a propriedade cruzada (mesmo grupo econômico), possuindo diversos meios de comunicação, como concessão de TV, rádio e jornais em uma mesma localidade, apesar das restrições constitucionais (já comentadas, vide art. 3º, VI), o que permitiu a formação de grandes conglomerados de comunicação.

Empresas geradoras são aquelas autorizadas a transmitir seu próprio conteúdo (levam em conta suas retransmissoras); as retransmissoras retransmitem sinais da estação geradora ao público. Pegam sinal da geradora e retransmitem para uma outra área; e a repetidora transporta os sinais da estação geradora à repetidora, retransmissora ou outra geradora – programação da mesma rede, repetindo os sinais dentro da área de outorga de uma dada geradora. O termo afiliadas é uma denominação que representa uma relação contratual de geradora com outras geradoras-retransmissoras concessionárias do serviço em outras regiões. Por exemplo, a empresa RBS é afiliada da TV Globo RJ. Duas geradoras com contratos de afiliação entre si. 19 - 20 - 21

A lei que regulamenta a radiodifusão no Brasil é a Lei 4.117, de 27 de agosto de 1962 22 . Inicialmente, nasceu como a lei que regulamentava a radiodifusão e o setor de telecomunicações. Com o advento da Lei 9.472/1997, regulando o setor de telecomunicações e com a criação da ANATEL, esta lei passou a se referir, apenas, à radiodifusão. Ainda quanto aos aspectos de infraestrutura, observa-se que o modelo básico da gestão do espectro eletromagnético (de radiofrequências) adotado no Brasil é semelhante ao command-and-control 23 norte-americano e se baseia na destinação de bandas de frequência para usos determinados (radiodifusão, telefonia, TV por assinatura, Internet sem fio e demais aplicações wireless) e no uso exclusivo por parte desses detentores, o que contraria, de certa forma, uma utilização eficiente dessas redes. O Ministério das Comunicações (órgão regulador da radiodifusão) licencia faixas de frequência determinando de que modo ela será utilizada e organiza procedimentos tendo em vista a seleção, entre os interessados em usufruir desse direito. O espectro eletromagnético, utilizado pelos radiodifusores, constitui uma essential facilities, na medida em que é imprescindível para a transmissão da TV digital terrestre. 24

Voltando à breve descrição das informações do mercado do segmento de TV aberta no Brasil – radiodifusão de sons e imagens –, a Rede Globo praticamente monopoliza o setor, alcançando 99% do território nacional e respondendo por cerca de 60 a 70% do faturamento em publicidade nas televisões abertas e aproximadamente 63,3% 25 de todos os recursos gastos em propaganda no país (números que não apresentam variações significativas nos últimos 15 anos). Mas, a partir da década de 2010, alterações ocorreram, sobretudo pela concorrência com a Internet, o que inclusive vem gerando mudanças no modelo de negócio dessas empresas 26 , em especial a rede Globo.

A disseminação da posse dos aparelhos de televisão teve efeitos arrasadores sobre o público e a bilheteria dos cinemas conforme vimos no capítulo primeiro. Em todo país, a televisão representa uma alternativa de lazer imbatível para o cinema, pois é um substituto quase perfeito, além de gratuito e doméstico. O faturamento do segmento de mercado radiodifusão de som e imagens – TV aberta no Brasil é da ordem de R$ 18,1 bilhões (2011) 27 . Ao final, cabe ressaltar que o serviço de radiodifusão de sons e imagens também pode ser explorado diretamente pela União, que o faz a partir da empresa Brasil de Comunicação – EBC, criada pela Lei 11.652/2008. Esta lei, em seu art. 1º, cita que “os serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou mediante outorga a entidades de sua administração indireta, no âmbito federal, serão prestados conforme as disposições desta Lei”. O art. 2º menciona ainda os princípios que deverão ser observados quando da prestação dos serviços de radiodifusão pública por órgãos do Poder Executivo ou mediante outorga a entidades de sua administração indireta como a complementaridade entre os sistemas privado, público e estatal; promoção do acesso à informação por meio da pluralidade de fontes de produção e distribuição do conteúdo; produção e programação com finalidades educativas, artísticas, culturais, científicas e informativas.

Finalizando os breves comentários sobre a radiodifusão pública e seu marco legal (Lei 11.652/2008), tem-se o quadro com as principais …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769291/capitulo-iii-das-atividades-da-comunicacao-audiovisual-de-acesso-condicionado-parte-2