Aspectos Polêmicos dos Recursos Cíveis e Assuntos Afins - Vol. 15 - Ed. 2021

Recursos na Produção Antecipada da Prova: Uma Leitura Constitucional do § 4º do Art. 382 do Cpc

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Arthur Ferrari Arsuffi

Doutorando, Mestre e Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor do curso de Pós-Graduação lato sensu em Direito Processual Civil da COGEAE/PUC-SP. Professor Assistente no Curso de Graduação da PUC/SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), do Centro de Estudos Avançados de Processo (CEAPRO), do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAR) e da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP. Advogado.

Guilherme Toshihiro Takeishi

Doutorando, Mestre e Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor do curso de Pós-Graduação lato sensu em Direito Processual Civil da COGEAE/PUC-SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), do Centro de Estudos Avançados de Processo (CEAPRO) e do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAR). Advogado.

1. Introdução

A produção antecipada da prova, atualmente regida pelos artigos 381 e 382 do Código de Processo Civil de 2015 (Lei Federal 13.105/15, com as alterações da Lei Federal 13.256/2016), ganhou contornos diferentes e de extrema relevância prática.

Como se sabe, na vigência do CPC/1973, a produção antecipada de provas 1 era tratada como uma medida cautelar típica, sendo que seu objetivo precípuo era preservar a colheita de determinada prova quando houvesse risco de seu perecimento (ad perpetuam rei memoriam).

Em outras palavras, na legislação processual revogada, a medida cautelar de produção antecipada de provas tinha como objetivo principal a conservação de determinado meio de prova, cuja utilização seria necessária em processo futuro (o “processo principal”) para comprovar as alegações de fato de determinada parte acerca de seu direito material.

Assim, era possível verificar que a produção antecipada de provas naquele contexto era meramente instrumental ao processo futuro [cujo objeto seria o direito material controvertido] e, justamente por isso, era possível visualizar sua natureza cautelar 2 .

Chegando nessa mesma conclusão, Piero Calamandrei, em obra clássica sobre os provimentos cautelares 3 , afirmava que a produção antecipada de provas tinha lugar quando,

en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno. Normalmente tales providencias instructorias se adoptan en el curso del proceso ordinario, y forman parte del mismo; pero cunado, antes de que el proceso se inicie, existe motivo para temer que, si la providencia instructoria tardase, sus resultados podrían ser menos eficaces, ésta puede ser provocada inmediatamente a través de un procedimiento autónomo, que trata de prevenir el periculum in mora inherente al procedimiento ordinario eventual. Se suele entonces de conservación o aseguración de la prueba, teniendo presentes aquellos casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios positivo, que, con el correr del tiempo, se haría imposible, o más difícil, recoger 4 - 5 .

Como já exposto por um dos autores deste trabalho 6 , na vigência do CPC/1973 a doutrina chegou a divergir acerca da natureza cautelar da produção antecipada de provas, com o relevante argumento de que asseguração da prova não protege o próprio resultado útil do processo (como se dá, por exemplo, em uma medida de arresto ou sequestro), mas protege/assegura apenas um elemento de prova que pode vir a ser utilizado posteriormente em processo que verse sobre o acertamento do direito.

Essa crítica, no entanto, não se mostra suficiente para elidir a natureza cautelar da produção antecipada de provas no CPC/1973, na medida em que a asseguração do meio de prova mostra-se indispensável para que a parte obtenha a própria sentença de mérito favorável. Ou seja, a asseguração do meio de prova mostra-se relevante para a própria declaração positiva do direito da parte – passo antecedente e necessário à própria fruição do resultado útil do processo 7 .

Não bastasse isso, quando se analisava a asseguração da prova da perspectiva do contraditório, da ampla defesa e, notadamente, do devido processo legal, a sua cautelaridade se mostrava de forma ainda mais nítida. Afinal, um processo em que a parte não tenha condições de provar suas alegações é um processo que viola os referidos princípios e no qual as garantias fundamentais não terão lugar. Não se tratará, portanto, de um processo democraticamente legítimo.

Em linhas gerais, e sem pretensão de aprofundamento, esse era o contexto originário da produção antecipada de provas na vigência do CPC/1973.

Na primeira década dos anos 2000, começaram a ser elaborados trabalhos acadêmicos no Brasil 8 – e em outros países de tradição civil law 9 – com o objetivo principal de revisitar a produção antecipada de provas e, a partir de uma interpretação sistemática, empregar-lhe ar de autonomia, deixando de se exigir que houvesse urgência (risco de perecimento daquele meio de prova).

A discussão sobre o tema, bem como a análise de institutos [até certo modo] análogos em países de tradição de common law, como os Estados Unidos da América com o discovery e a Inglaterra com o disclosure 10 - 11 , culminaram em uma regulamentação completamente nova no CPC/2015.

Tal movimento de expansão e autonomia foi percebido no CPC/1973 no que se refere ao instituto da tutela provisória.

Ao tratar da tutela jurídica mediante medidas cautelares, Fritz Baur explicou o aumento do âmbito de aplicação das tutelas provisórias que “vai desde a proteção à honra e à personalidade, da proteção à empresa industrial e aos direitos referentes a bens imateriais, contra a concorrência desleal, desde a imposição de compromissos concernentes aos preços na distribuição de produtos do mercado, à obstação de mudança anticontratual de local de trabalho, à ‘regulação’ de disputas políticas ou científicas, até a condenação a pagamentos provisionais no direito alimentar ou no da reparação do dano” 12 . As causas para a expansão exponencial do âmbito de aplicação das tutelas provisórias seriam a necessidade exacerbada de segurança e o aumento das situações conflituosas da vida. De maneira acertada, FRITZ BAUR é preciso ao constatar que a lei propicia a tutela provisória e a praxe faz dela uso intenso 13 , mas não só pelas causas anteriormente citadas.

Ao justificar o aumento do âmbito de aplicação, FRITZ BAUR prevê que (i) o desenvolvimento técnico gerou um fenômeno concomitante de que uma injustiça lesiva causa muito mais dano ao …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769315/recursos-na-producao-antecipada-da-prova-uma-leitura-constitucional-do-4-do-art-382-do-cpc-aspectos-polemicos-dos-recursos-civeis-e-assuntos-afins-vol-15-ed-2021