Aspectos Polêmicos dos Recursos Cíveis e Assuntos Afins - Vol. 15 - Ed. 2021

Controle de Aplicação de Tese Firmada em Recurso Repetitivo: Uma Análise Crítica da Reclamação Nº. 36.476/Sp à Luz da Sistemática Processual-Constitucional

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Fabiana Marcello Gonçalves Mariotini

Doutoranda em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá. Pós-graduada em Gestão e Direito Processual Civil pela IBMEC-RJ. Advogada.

Humberto Dalla Bernardina de Pinho

Pós-doutor pela University of Connecticut School of Law, instituição na qual é também Martin-Flynn Global Law Professor. Doutor e Mestre em Direito pela UERJ. Professor Titular de Direito Processual Civil na UERJ, na Estácio e no IBMEC. Professor Emérito e Diretor Acadêmico da Escola do Ministério Público do Rio de Janeiro. Diretor Cultural e Acadêmico da Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Coordenador do Grupo de Pesquisa Observatório da Mediação (CNPQ). Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e Assessor Internacional do Procurador-Geral de Justiça.

1. Introdução

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos autos da Reclamação nº. 36.476-SP 1 , sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, fixou o entendimento de que o controle da aplicação das teses firmadas em recursos repetitivos não deve ser realizado pelos Tribunais Superiores. A decisão era muito aguardada pela comunidade jurídica, que ainda é vacilante quanto à aplicação do sistema de precedentes criado pelo Novo Código de Processo Civil (CPC/2015).

O julgado surgiu a partir de cumprimento de sentença coletiva em ação civil pública promovida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face da Telefônica Brasil S.A., o qual deu ensejo à Reclamação objeto de análise desse artigo. A empresa foi condenada a emitir uma diferença de ações ou pagar indenização em favor de consumidores que, mediante contrato de participação financeira, adquiriram plano de expansão de linha telefônica.

Após debates, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assentou que, na impossibilidade de ser entregue a obrigação principal, a indenização deveria corresponder ao número de ações que a parte tinha direito na data da integralização, número esse a ser multiplicado pela sua cotação na Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da demanda.

Inconformados com a decisão, os consumidores interpuseram recurso especial, contestando a forma de cálculo da verba indenizatória. O recurso teve seguimento negado, apontando-se como óbice o Tema 658 2 da tese firmada no recurso especial repetitivo nº. 1.301.989/RS.

Com o desprovimento do agravo interno interposto, as partes se valeram da reclamação, rogando pela inaplicabilidade da tese firmada em recurso repetitivo em razão de um alegado distinguishing. Enquanto o recurso especial repetitivo nº. 1.301.989/RS versava sobre a emissão de ações, com eventual conversão em perdas e danos, o que se pretendia no cumprimento de sentença era apurar o valor das ações entregues a menor.

Ao julgar a reclamação, o STJ indeferiu a petição inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito, ante a aparente inadequação da via eleita.

Sob o título “Reclamação não é via adequada para controle de aplicação de tese de recurso repetitivo”, o STJ noticiou, em seu site, o teor do julgado 3 : “Em interpretação do artigo 988 do Código de Processo Civil de 2015, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu entendimento no sentido de que a reclamação é incabível para o controle da aplicação, pelos tribunais, de precedente qualificado do STJ adotado em julgamento de recursos especiais repetitivos”.

O objetivo desse ensaio é explorar a argumentação que ancora o julgado do STJ e trazer novas perspectivas para o exame da matéria, diante do receio da perda de efetividade no controle de aplicação de tese firmada em recursos repetitivos perante as Cortes Superiores.

2. A decisão proferida na Reclamação nº. 36.476/SP

2.1. Fundamentos do acórdão

A decisão traça um histórico da reclamação, instituto que nasce no seio da jurisprudência brasileira, inspirado na teoria dos poderes implícitos do direito estadunidense. Embora o cotejo histórico seja fundamental, não iremos adentrar, nesse momento, em pormenores acerca do regramento atual da reclamação. O intuito do capítulo é listar, objetivamente, os fundamentos centrais do acórdão.

O CPC/2015 foi um divisor de águas no que diz respeito à reclamação, normatizando-a entre os artigos 988 a 993 4 . Assentou o CPC a tendência dos Tribunais de acautelarem a jurisprudência consolidada, sendo a reclamação um instrumento eficaz para impor o respeito a decisões vinculantes e preservar a competência das Cortes, fundamentalmente do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF).

Com base no regramento contido no novel diploma processual, surge o primeiro fundamento que ampara a decisão proferida pelo STJ:

Fundamento I

O CPC/2015, no caput do artigo 988, trouxe um rol de cabimento da reclamação, no qual constava a garantia de observância do acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos. Apesar disso, alteração legislativa promovida ainda antes da vigência do Código, eliminou a menção a casos repetitivos, evidenciando a intenção do legislador de não mais contemplar os recursos repetitivos.

Basta olhar para a literalidade do artigo para que se conclua que a norma constante no inciso IV do artigo 988 foi alterada pela Lei nº. 13.256/2016, deixando de fazer menção à expressão “julgamento de casos repetitivos” para contemplar somente o “julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas”.

De acordo com as justificativas compartilhadas pela maioria dos ministros do STJ no julgamento da Reclamação nº. 36.476/SP, a alteração indicaria que nem todos os acórdãos proferidos em casos repetitivos ensejariam reclamação, mas somente aqueles prolatados em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR).

Apontou-se, em sequência, que a mesma Lei, paradoxalmente, introduziu o § 5º ao artigo 988, inserção que não se coaduna com a alteração empreendida no inciso IV. Acontece que o inciso IV extirpou da Lei os acórdãos de recursos repetitivos do rol de cabimento da reclamação, enquanto o § 5º passou a regulamentar o cabimento da reclamação justamente para preservar a autoridade dos recursos repetitivos.

Com o fito de justificar o equívoco do § 5º, aludiu-se ao aspecto topológico, tendo em vista que a função de um parágrafo é a de regular os aspectos relacionados ao caput e/ou estabelecer as exceções que se fizerem pertinentes. Não pode um parágrafo contrariar a norma do caput.

O que justifica a existência de um parágrafo prevendo a inadmissibilidade da reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso repetitivo quando não esgotadas as instâncias ordinárias se sequer é cabível, por força do caput, a reclamação em qualquer outra hipótese? Não faz sentido, declarou o STJ.

Em vez de tentar compatibilizar o § 5º com o caput do artigo 988, uma saída conciliatória, o STJ se limitou a indicar uma provável má técnica legislativa, que tornara inexplicável a antinomia entre as normas.

Fundamento II

A Lei nº 13.256/2016 foi fruto de uma concessão feita pelo Poder Legislativo aos Tribunais Superiores, que estavam preocupados com o seu assoberbamento após a vigência do CPC/2015.

Os Tribunais Superiores estavam apreensivos com as consequências da redação originária do CPC/2015, que teria extirpado o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais nos Tribunais de origem. Havia também uma preocupação com a quantidade de reclamações e agravos que chegariam ao STJ e STF com a implantação do sistema de precedentes.

O acórdão proferido na reclamação …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769319/controle-de-aplicacao-de-tese-firmada-em-recurso-repetitivo-uma-analise-critica-da-reclamacao-n-36476-sp-a-luz-da-sistematica-processual-constitucional