Aspectos Polêmicos dos Recursos Cíveis e Assuntos Afins - Vol. 15 - Ed. 2021

A Declaração do Voto Vencido Pelos Tribunais é Um Dever Processual? A Aparente Contradição Entre os Artigos 941, § 3º e 1.025, do Cpc

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Nelson Rodrigues Netto

Pós-Doutorado em Direito (Visiting Scholar) pela Harvard Law School. Doutor, Mestre e Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Pesquisador Sênior Visitante (Gastforscher) no Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht Ruprecht-Karls Universität Heidelberg. Professor de Direito Processual Civil da Universidade São Judas Tadeu. Membro da International Association of Procedural Law, da American Society of International Law, da Deutsche-Brasilianische Juristenvereinigung, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Associação dos Advogados de São Paulo, da Harvard University Association do Brasil, e, da Harvard Law School Association do Brasil. Advogado e consultor jurídico.

1.Introdução

O CPC/2015 criou uma nova regra em relação aos julgamentos colegiados estatuindo que o voto vencido é “considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais”, ressaltando que, por isso mesmo, deverá ser “necessariamente declarado” (artigo 941, § 3º).

Com fundamento em outros dispositivos do Código, como os artigos 942 e 1.025, algumas decisões nos Tribunais têm entendido ser dispensáveis a declaração do voto vencido.

À vista disto, são cabíveis algumas ponderações: a declaração do voto vencido é um dever processual? Ela é sempre obrigatória? Há hipóteses em que ela é dispensável? Qual é a ratio que justifica a declaração do voto vencido? A sua ausência gera nulidade do ato processual? Importa em contrariedade ou negativa de vigência de lei federal? Configura ponto ou questão omissa para fins de oposição de embargos de declaração? A não interposição de embargos de declaração impede o conhecimento de eventual recurso especial (falta de prequestionamento)?

Procurar lançar luzes sobre tais questões, de modo a compatibilizar a interpretação e a aplicação dos referidos artigos, aparentemente contraditórios, é o objetivo do presente ensaio.

2.Um caso concreto

Em recente decisão, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou que a declaração do voto vencido em julgamento de recurso de agravo de instrumento não era necessária, uma vez que despicienda para efeito de prequestionamento para interposição de recursos extraordinário e/ou especial, e, também, por não se tratar de hipótese de aplicação da técnica processual de julgamento estendido, na forma do artigo 942, do CPC.

Com efeito, o venerando acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração opostos com fundamento, entre outros, na omissão da declaração do voto vencido (no julgamento do aludido recurso de agravo de instrumento), houve por asseverar que:

“‘Primo’, não se cogita da juntada do D. voto vencido para efeito de prequestionamento, pois, além da norma do artigo 1025 do CPC tornar tal despicienda, não é caso de julgamento estendido, ex vi do artigo 942 do CPC, sem prejuízo algum a ser mensurado. 1 “ (negritos no original).

No particular, verifica-se da fundamentação do acórdão que o entendimento esposado pela Colenda Turma foi o seguinte:

(i) o voto vencido somente deve ser declarado quando presentes as hipóteses legais que propiciam a alteração do sentido da decisão recorrida, vale dizer, da possibilidade de fazer prevalecer o conteúdo do voto vencido ao se aplicar a regra do artigo 942 2, do CPC C; e,

(ii) que a declaração do voto vencido, consoante previsto no § 3ºº do artigo 941 1, do CPC C, teria como única finalidade o preenchimento de requisito de admissibilidade para os recursos extraordinário e especial, qual seja, a do chamado prequestionamento da questão constitucional ou da questão federal, respectivamente.

Resultaria, assim, uma aparente contradição entre a “necessária declaração” do voto vencido em todos os julgamentos colegiados, a teor do § 3º do artigo 941, do CPC, e as regras contidas, especialmente, nos artigos 1.025 e 942, do CPC.

3.Artigo 1.025, do CPC: superação da divergência entre STF e STJ sobre o prequestionamento dos recursos excepcionais

3.1.O prequestionamento

É válido afirmar que prequestionamento, de modo abrangente, é um requisito de admissibilidade do recurso – extraordinário ou especial – preenchido quando a questão de direito constitucional ou a questão de direito infraconstitucional comum tiver sido resolvida na decisão recorrida. 2 - 3

Esta construção remonta à primeira Constituição republicana, cujo artigo 59, § 1º (em sua redação original) previa expressamente que o recurso ao Supremo Tribunal Federal tinha por objeto decisão que havia julgado a validade da lei (federal ou estadual) ou ato dos Governos dos Estados. 4

Com a Constituição de 1934 já se passou a amparar o prequestionamento com base na expressão “causa decidida”, no sentido de que o recurso extraordinário é interposto contra uma decisão que julgou a constitucionalidade ou a legalidade de uma norma ou de um ato de Governo local. 5 Na mesma linha seguiram a Constituição Federal de 1946 6 , a Carta Constitucional de 1967 7 , e a vigente Constituição de 1988.

Perante a Constituição Federal de 1988 esta interpretação deriva da expressão “causas decididas” contida no inciso III, respectivamente, dos artigos 102 e 105, refletindo a derivação de parcela do recurso extraordinário – de competência do Supremo Tribunal Federal – para o recurso especial, relativo ao direito infraconstitucional comum – de competência do Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, o que realmente avulta é que o prequestionamento, como elemento do requisito cabimento recursal, tem por objetivo impedir o chamado recurso per saltum, vale dizer, a possibilidade de supressão de instâncias inferiores, propiciando o conhecimento da questão controvertida diretamente por um tribunal constitucional ou um órgão de cúpula na estrutura judiciária, a ele assemelhado. 8

O objetivo de impedir o recurso por “salto de instância” resulta de uma demanda exponencialmente crescente de processos e recursos que aportam nos Tribunais superiores brasileiros, e contra a qual não há meios materiais e humanos para atendê-la. 9

Observa-se a exigência do exaurimento de instância na redação da cabeça do inciso III, do artigo, 102, da Constituição Federal, que estipula caber o recurso extraordinário de “causas decididas em única ou última instância”. Desde a criação pela Constituição Federal de 1988, do Superior Tribunal de Justiça, a decisão de única ou última instância guerreada pelo recurso especial deve provir de um Tribunal (dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios ou Regional Federal), consoante o inciso III, do artigo 105, da CF. 10

3.2.A regra do artigo 1.025, do CPC

3.2.1.Introdução

O artigo, 1.025, do CPC, dispositivo que não existia no CPC/1973, propiciou a superação de antiga …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769328/a-declaracao-do-voto-vencido-pelos-tribunais-e-um-dever-processual-a-aparente-contradicao-entre-os-artigos-941-3-e-1025-do-cpc