Processo Administrativo - Lei 9.784/1999 - Ed. 2020

Capítulo 4. A Constitucionalização do Direito Administrativo: Causas, Consequências e Fuga para Um Processo Administrativo e Um Serviço Público Concretistas de Direitos Fundamentais

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O processo administrativo e seus institutos legais, assim como as suas mais recentes teorias, são fruto de uma tendência de constitucionalização do direito administrativo. Isso impacta a forma como o legislador e os aplicadores do direito processual administrativo passam a encarar o processo em sede de Administração Pública. Princípios ou valores tais quais a boa-fé, a decisão constitucional contra legem e a juridicidade estão na ordem do dia e nos meandros público-administrativos e jurisdicionais sobre o tema.

Com efeito, a forma de olhar a Lei de Processo Administrativo Federal ( Lei 9.784/99 ) tende a acompanhar esse fenômeno hermenêutico, com centralidade para a identidade entre interesse público e concreção de direitos fundamentais.

O Direito Administrativo possui sua origem como ramo epistemologicamente autônomo nos meados do século XVIII, reportando-se, para a maioria dos estudiosos do tema, ao advento da Revolução Francesa de 1789 e ao movimento constitucionalista. Nessa origem, início do Estado Liberal, quedou-se adstrito a uma série de dogmas revolucionários, a exemplo da necessidade de submissão do Estado Nacional à lei escrita, votada e aprovada por um órgãoparlamentar, representativo do povo, do coletivo social. Nesses vértices, pela óptica da repartição dos Poderes do Estado em razão de suas funções, Executiva, Legislativa e Judiciária, fez submeter a Administração Pública, como aparato do Estado-administração, Estado-executivo, ao seu dogma maior: o princípio da legalidade, nomeadamente de caráter estrito. Com efeito, o Poder Executivo, assim como os demais Poderes no exercício de função atípica executiva, submetia-se ao princípio da legalidade estrita, vinculante do agir e do omitir-se estatal.

Em que pese a essa origem como marco histórico do surgimento do Direito Administrativo, isso não significou que não existissem normas administrativas, reguladoras das funções afetas ao modelo de Estado representante do ancien régime, que abriram espaço para estudos iniciais dos contornos da disciplina, desenvolvidos por teóricos franceses e alemães, a exemplo de Léon Duguit, Maurice Hauriou e Otto Mayer. Forneceu-se, assim, a base epistemológica do Direito Administrativo, preparador de terreno fértil ao evoluir doutrinário, para trilhar um iter que perpassa pelo positivismo jurídico e pelo pós-positivismo.

O pós-positivismo, sob os fundamentos do neoconstitucionalismo e sob a óptica pela qual lhe atribua maior ou menor alcance, busca superar o positivismo jurídico, ou minimizar os seus efeitos inibidores de um verdadeiro estado comprometido com os direitos fundamentais, para a tendente transição entre o Estado de Direito Democrático e o Estado Constitucional Democrático. O Direito Administrativo, como ramo do Direito responsável pela normatização de condutas da Administração Pública, conquanto face executiva do Estado para a prestação de serviços públicos, vem sentindo diretamente a tensão provocada pelo início de mudança de paradigmas.

À vista desta breve introdução, as linhas que se ora desenvolvem possuem o objetivo de abordar as causas próximas e as consequências do fenômeno da Constitucionalização do Direito Administrativo, assinalando o seu regular desenvolvimento, em consonância com o evoluir das teorias e paradigmas afetos ao Direito Constitucional. Em seção final, o texto abordará a definição do conceito e os efeitos do que se compreende como juridicidadeda Administração Pública, para concluir que o Poder Executivo, em harmonia com as atribuições dos demais Poderes da República, também possui a atribuição de concretização direta de direitos fundamentais.

4.1. CAUSAS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Constitucionalismo, como movimento político, ideológico-sociológico e jurídico da segunda metade do século XVIII e de todo o século XIX, forjou os fundamentos, ao menos indiretos 1 , do direito administrativo, na medida em que se sustentava em uma variante do positivismo científico, deste modo, buscava dotar todos os Estados-Nação de uma constituição escrita, que trouxesse em seu bojo a forma de organização e de exercício do poder e um rol de direitos fundamentais, notadamente, nesse contexto, ainda os direitos civis e políticos 2 , tidos hoje, como direitos de primeira dimensão (esta classificação, conforme ensina Paulo Bonavides) 3 ou geração 4 .

Aufere-se, dessarte, a íntima relação entre o Movimento Constitucionalista, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo e o positivismo jurídico (derivado aplicado do positivismo científico) 5 . Léon Duguit, Maurice Hauriou e Otto Mayer são autores expoentes cujos estudos contribuíram para a autonomia epistemológica do direito Administrativo 6 .

Esse primeiro momento, gênese do direito administrativo, conforme conhece o mundo ocidental, compreende legado da Modernidade, firmado, assim como o direito constitucional, em uma necessidade de submissão do Estado e dos indivíduos à lei, esta editada pelo povo, diretamente e/ou por meio de representantes eleitos.

Para além da aspiração político-sociológica da supremacia da comunidade política 7 , o escopo revolucionário foi movido, sob o aspecto jurídico, pelo ideal e de segurança jurídica, pelas vias do direito positivo, do direito escrito, arrimado no dogma da completude do texto de lei, do direito-texto, a afastar-se de uma experiência deletéria de exercício do poder com base no direito natural, permeado, a par dos valores morais, pela vontade individual e subjetiva de soberanos, com direito ilimitado para administrar, impassível, assim, de responsabilidade (quod regi placuit lex est; the King can do not wrong, lei roi ne peut mal faire).

Surge, assim, o positivismo jurídico em momento simultâneo ao direito constitucional e ao direito administrativo, na gênese do Estado de Direito e Estado Democrático de Direito. O Estado – e aqui, inclui-se também o povo – confiava nessas normas desses dois ramos epistemológicos para o alcance do tão almejado valor “segurança Jurídica” das relações jurídicas intersubjetivas.

Os demais ramos do direito, a exemplo do direito civil e do direito penal e de seus ramos processuais, seguiram essa mesma vertente, arrimando-se no positivismo jurídico, com a concepção de lei escrita, dotada de completude capaz de trazer segurança jurídica. Refletia a onisciência do legislador, supremo conhecedor das necessidades socioculturais e capaz de vertê-las em leis escritas, para o adequado e harmônico convívio social.

Sem embargo dessa inicial necessidade de positivação de leis e de submissão do povo e do Estado a elas – o que se fez necessário no momento histórico –, com o aperfeiçoamento do Estado Liberal, percebeu-se que a lei em si apresenta uma série de problemas que desconstroem o valor segurança jurídica. Viu-se que não seria por meio da lei somente que se atingiria esse escopo, mormente porque a atividade de hermenêutica jurídica não seguia as mesmas regras abertas da atividade de hermenêutica moral, da filosofia hermenêutica 8 , da hermenêutica filosófica 9 e da hermenêutica argumentativa 10 . Mesmo diante do positivismo jurídico, a lei ainda apresentava vaguezas e obscuridades de sentido e de significado. Tanto que essas características do texto de lei e da ordem jurídica, como um todo, levaram às maiores barbáries experimentadas pela humanidade: as duas grandes guerras do século XX. Provou-se, mormente no século XX, que o positivismo jurídico já não mais dava conta de garantir segurança jurídica que pudesse atender às complexas relações sociais e internacionais que se formavam a passos largos.

Com efeito, uma gama de estudiosos passou a sustentar a necessidade de retorno ao passado, de retorno ao direito natural, com a reaproximação entre o Direito (até então concebido, única e exclusivamente, como o texto de lei, o direito-texto) e a moral, em uma nova roupagem do jusnaturalismo, a caracterizar-se como neojusnaturalismo. Este serviria de base para a superação do positivismo jurídico, sendo um dos responsáveis por corrente jusfilosófica hoje bastante estudada: o pós-positivismo.

Afirmamos, inicialmente, que o direito constitucional e o direito administrativo surgiram de uma certa decepção com o direito natural e juntamente com o positivismo jurídico, para a segurança das relações jurídicas. Sem embargo, à vista da superação, ou melhor, de um início ou busca de superação do positivismo jurídico, esses dois ramos do direito (não obstante esse fenômeno atingir a todos os outros ramos epistemológicos do direito) sentiram a mudança de paradigma.

O pós-positivismo deu azo a ponto de confundir-se como um novo paradigma, o neoconstitucionalismo, firmado nesse propósito de retorno à origem, com a reaproximação entre o Direito e a moral.

Na lição de Luis Roberto Barroso, três foram os marcos fundantes do neoconstitucionalismo: o marco histórico, o marco jurídico ou normativo e o marco filosófico 11 .

O marco histórico é representado pelas grandes guerras do século XX, conforme ressaltado alhures, declinado o insucesso do direito-texto como garantidor de harmônicos convívios, pois ao amparo da lei estrita permitiu o cometimento de barbáries inconfessáveis 12 .

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769552/capitulo-4-a-constitucionalizacao-do-direito-administrativo-causas-consequencias-e-fuga-para-um-processo-administrativo-e-um-servico-publico-concretistas-de-direitos-fundamentais