Processo Administrativo - Lei 9.784/1999 - Ed. 2020

Capítulo 5. Princípios e Valores Hauridos Diretamente da Constituição Federal

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Neste Capítulo 5, vamos tratar do rol não taxativo de princípios e de valores axiomáticos trazidos da Constituição Federal, de modo direito ou indireto, pela Lei 9.784/99 .

Esse elenco de normas-princípios e de normas-valores encontram-se, principalmente, expostos no caput do art. da Lei 9.784/99 , in verbis:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Consideramos esse dispositivo e o seu parágrafo único o seu mais importante preceito, na medida em que apresenta um rol não taxativo de princípios jurídicos que regem o processo administrativo federal, e mais, elenca uma série de valores axiomáticos que trabalham lado a lado com os princípios e com as regras jurídicas não só para reger o processo administrativo federal, mas sim para regular todo o conduzir-se do Estado-administração.

O rol de princípios e de valores é não taxativo, pois a redação do dispositivo emprega a expressão “a Administração Pública obedecerá, dentre outros,” assim não excluindo outras normas que tenham esse mesmo escopo de proteção de direitos dos particulares e de instrumentalização para a concreção da melhor decisão, como espectro de melhor realizar os fins da Administração.

Sob esses vértices, elenca os princípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica, do interesse público e da eficiência. Vejamos cada um deles.

5.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade se dá: (i) em sede constitucional, à vista dos preceitos do artigoº, inciso XXXIX (este por analogia), combinado com o artigo377, caput, ambos daConstituição Federall brasileira de 1988, ao estipularem, respectivamente, que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” e que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”; e, em sede legal, por meio da norma estatuída pelo artigo 2º, caput, da Lei 9.784/99 , que assinala que “a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” 1 .

A questão de fundo posta em análise – o princípio da legalidade como norma jurídica – gira em torno da definição do conceito de “lei”.

Em sentido estrito e na experiência brasileira de bicameralidade legislativa do parlamento (na União Federal e nos Estados Federados) e da necessidade de aprovação da lei do Poder Executivo (sanção do chefe do executivo), consiste na prescrição normativa geral e abstrata, votada e aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo presidente da República, com posterior publicação (conforme o estabelecido no processo legislativo – arts. 59 e seguintes da Constituição Federal), para assim, ter eficácia jurídica e social. Esse é o sentido estrito de lei.

Em sentido lato, a lei pode ser entendida como qualquer ato jurídico-normativo da Administração Pública, editado pela autoridade estatal competente (interna ou externa ao ente ou órgão aos qual se destinarão os efeitos jurídicos) e em harmonia com as teorias de existência, validade e eficácia jurídica e social dos atos administrativos, e com o fim de genérica e abstratamente regular condutas internas à própria Administração ou, sem embargo, direcionadas aos administrados, ou a determinado grupo de administrados.

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, prescreve o inciso II, do art. da Constituição Federal, a declinar que os indivíduos submetidos à soberania e, por consequência, ao ordenamento jurídico nacional somente serão compelidos a agir ou a se omitir se houver lei que assim disponha, obrigando-os a um ou outro tipo de comportamento.

Com fundamento nesse princípio harmonizado ao mesmo princípio estatuído no caput do artigo 37 da Constituição Federal brasileira de 1988, verifica-se a essência normativa de que a Administração Pública tem o dever de atuar somente conforme a lei, nos seus limites, não lhe sendo permitido agir extra, ultra ou contra legem, porquanto limita-se à (e a não prescindir, na maioria dos casos, da) manifestação prévia da lei, a determinar ou a facultar o seu proceder. A Administração somente age ou se omite à vista da previsão legal para o seu comportamento num ou noutro sentido.

Distingue-se, deste modo, da faculdade de agir atribuída ao particular, que não encontra limites no silêncio da norma, sendo-lhe possibilitado qualquer tipo de proceder, comissivo ou omissivo, se a lei, ativamente não lhe proibir. A regulação jurídica distingue-se para um e para outro, particular e Administração, ao passo que esta última depende, para agir ou omitir-se, de manifestação legal, ao menos em forma de silêncio eloquente 2 .

O princípio da legalidade, no plexo de abrangência da normatividade administrativa, divide-se em dois outros distintos 3 . São eles o da (i) primazia da lei, que prescreve ao servidor público a limitação de agir ou de se omitir em conduta ofensiva a lei (o que, a nosso ver, fundamenta a instituição de regimes disciplinares), dando um efeito ativo à lei; e o da (ii) reserva da lei, que prescreve à Administração Pública somente poder manifestar a sua vontade, agir ou se omitir, se houver previsão ou imposição legal para isso, apresentando um efeito negativo ao diploma normativo. Nesse último caso, a omissão legislativa representa, de fato, uma proibição de conduta para a Administração.

A normatividade do princípio da reserva legal assinala que a Administração Pública somente poderá agir perante autorização expressa de lei, fazendo-se constatar que “esse princípio, portanto, pede mais do que o princípio da primazia. Enquanto este apenas (negativamente) proíbe a infração contra leis existentes, aquele pede (positivamente) um fundamento legal para a atividade administrativa” 4 .

Em passagem conhecida, a doutrina aborda o aspecto “reserva da lei”, assinalando que “na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” 5 . Aufere-se daí uma relação de subordinação da Administração Pública à lei, distinta da relação legal de coordenação regente dos assuntos particulares 6 / 7 .

Essa liberdade de conduta deferida ao particular radica origem no direito privado clássico, do auge do modelo jurídico liberal, garantidor da autodeterminação individual da autonomia privada, que apresentava estatuto regulatório jurídico distinto e estanque ao do direito público.

Orienta-se sob as balizas de normas, e.g., regentes das pessoas e da proteção jurídica contra delitos, do direito de propriedade e da liberdade dos contratos, em uma ordem normativa exclusiva, sem imanentes compromissos ético-sociais, de modo à minimamente intervir nas esferas de direitos dos administrados 8 .

A par disso e da crescente eficácia horizontal dos direitos fundamentas, para a imposição de reconhecimento e aplicação de categorias naturais do direito público ao âmago das relações privadas, sobretudo à luz da necessidade de não extinção da autonomia privada, mas a sua harmonização à autonomia cidadã do particular e à autonomia pública regulatória, “o liame que vincula a Administração à lei é mais estrito que o travado ente a lei e o comportamento dos particulares” 9 .

No direito punitivo do estatal – aqui a englobar e.g. o direito penal, o direito sancionador e o direito disciplinar –, o dever de legalidade é, sobretudo, menos flexível para o Estado e, sem embargo, para as parte processuais, quanto aos aspectos do direito material e do direito processual, uma vez que, sob o enfoque da persecução disciplinar, representa (i) o exercício de ações com fins públicos e coletivos, tendentes a suprimir direitos e (ii) a tensão entre direitos subjetivos de partes em litígio: o Estado, no exercício do jus persequendi e do jus puniendi, e o administrado ou jurisdicionado, no exercício de direitos fundamentais.

5.2. PRINCÍPIO DA FINALIDADE

O princípio da finalidade refere-se às balizas para a concreção do interesse público. Disso, surge a concepção de finalidade pública, qual seja, o objetivo de realizar ações para a persecução do interesse público.

Nessa linha, defendemos que a finalidade pública aplicada à realização do interesse público não mais se coaduna com o conceito de interesse público como perquirir “o bem comum da coletividade administrada” 10 , em um sentido vago e plurissignificativo, mas sim tendo o conteúdo material do interesse público como o dever de a Administração Pública concretizar direitos fundamentais 11 .

A par de a finalidade pública vir definida na regra de competência, ou seja, no rol legal de atribuições das funções cargos, órgãos e entes públicos, esta regra de competência deve ser notadamente temperada com o dever de a autoridade administrativa, assim como todo e qualquer servidor público, e a Administração Pública, em especial, no exercício de sua função atípica jurídica de dizer o direito ao caso concreto, concretizar direitos fundamentais, retirando normatividade direta, sem normas intermediadoras, da própria Constituição Federal 12 .

5.3. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

Sem embargo, regulamentou-se no caput do art. 37 que a publicidade constitui um de seus princípios fundamentais (e esses preceitos do caput do artigo 37 e os incisos seguintes valem perfeitamente para o Poder Judiciário em sua função atípica de administrar), declinando que “a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

As prescrições constitucionais do art. 5º XXXIII e do art. 37, caput, abarcam não somente a publicidade dos atos processuais da Administração, reforçando o disposto no supracitado art. 5º, LX, mas, também a publicidade dos fatos administrativos sob o aspecto material, atos da Administração e atos administrativos, estabelecendo a necessária “transparência” de todo o atuar do Estado na gestão da coisa pública 13 .

A Lei de Acesso a Informacao, Lei 12.527/2011, regulou o direito de acesso da pessoa particular a dados da Administração Pública, sobre qualquer assunto processual ou material, ressalvados os protegidos por sigilo, dispondo “sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal”. Subordinou ao regime legal

os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público e as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (art. 1º, e parágrafo único, incisos I e II).

Nesse mesmo sentido, porém sob o âmbito procedimental e processual, em seu art. 2º, parágrafo único, V e VII, a Lei 9.784/1999 estipula que a Administração deve obedecer à divulgação oficial dos atos administrativos, com indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição.

A Lei 9.784/1999 ainda determina em seu art. 2º, caput, que “a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

Reparemos que a referida lei não mencionou diretamente o princípio da publicidade em seu elenco de preceitos, porém no inciso V do parágrafo único do mesmo art. 2º, como supra esposado, releva que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição 14 .

Assim, a lei processual administrativa trouxe de forma implícita o princípio da publicidade, nos processos administrativos lato sensu, o que se aplica de forma subsidiária ao processo disciplinar, facultando o cerceamento do direito de publicidade somente nos casos postos, concretamente (sentença judicial) ou em abstrato (Constituição Federal e leis em geral), pelo ordenamento e, não obstante, a par das medidas cautelares requeridas em qualquer investigação, há de se observar, como dito e afirmamos ainda mais uma vez, os casos de possível violação dos direitos “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. , X, da CF/1988).

Com efeito, em casos de procedimentos em curso, antes do “trânsito em julgado” há de se manter o sigilo, ressalvado os teores das portarias de instauração, atos exordiais do procedimento investigativo disciplinar e do processo disciplinar.

Nesses termos, não há que se confundirem os direitos constitucionalmente qualificados:

(i.a) de petição;

(i.b) de informação;

(i.c) de cópias de procedimentos ou de processos administrativos em geral;

(i.d) de cópias de procedimentos licitatórios (ordinários ou extraordinários) e contratos decorrentes; e

(i.e) de cópias de procedimentos disciplinares.

Esses direitos compreendem institutos distintos.

(i.a) – O “direito de petição” encontra-se previsto no art. , XXXIV, da Constituição Federal de 1988, em que prescreve que “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; e b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.

O “direito de petição”, assim, compreende, primeiramente, o “direito de requerer” (“pedir” ou “peticionar”) aos Poderes Públicos, desde que demonstradas as finalidades elencadas na alínea a do dispositivo, ou seja: pede-se aos Poderes Públicos em contestação de atos, para externar “uma defesa de direitos” ou fazer cessar qualquer “ilegalidade ou abuso de poder”, praticados por entes ou órgãos públicos quaisquer.

Sem embargo do anteriormente aludido, o “direito de petição” compreende também, porém agora na alínea b, o “direito de obtenção de certidões”, ou seja, de receber das repartições públicas uma espécie de ato administrativo enunciativo que, à vista de livros ou de registros públicos oficiais, afirme a existência ou a inexistência de qualquer dado sobre o requerente, mas também tendo caráter não absoluto e, com efeito, fazendo-se mister, necessariamente, a comprovação da existência de “interesse jurídico”, específico e pessoal, do requerente, qual seja: a finalidade de “defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”. Assim, com base na alínea a, pede-se ao poder Público para se defender do próprio Poder Público, ao passo que, por meio da alínea b, pede-se ao Poder Público para que este emita uma “certidão” que poderá ser usada junto a particulares ou a outros entes ou órgãos públicos.

(i.b) – O direito de informação, por seu turno, recentemente regulamentado pela Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso a Informacao), está previsto no art. , XXXIII, da Constituição Federal de 1988, assentando que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

Sob essa óptica, imperioso reparar que a própria Constituição Federal trouxe em seu preceptivo as condições para a obtenção das informações, quais sejam: existir “interesse particular” (interesse privado) ou, existir “interesse coletivo” (interesse privado-coletivo), ou ainda, “interesse geral” (interesse privado-difuso, compreendido, malgrado de forma equivocada, espécie de “interesse público”). Não havendo algum desses interesses privados, também não haverá direito à informação.

Ressalte-se também que a definição do conceito de informação não se confunde com a definição do conceito de documento ou com a definição do direito de “cópias de inteiro (ou de parcial) teor de procedimentos públicos”. A Lei 12.527/2011, nesse viés, assenta que compreende no conceito de informação, para os efeitos de direito de acesso, os “dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato”. (art. , I, da Lei 12.527/2011) Com efeito, “informação” não é “documento” ou “cópia de documento”, mas tão somente o conteúdo ou o teor de algum documento público. O “documento”, por seu turno, compreende a “unidade de registro de informações, qualquer que seja o suporte ou formato” (art. , II, da Lei 12.527/2011) e este, sim, abarca, a par dos atos administrativos e dos atos da Administração, o seu coletivo finalístico, quais sejam: os procedimentos e os processos administrativos.

Todavia, mister se faz reparar de plano, sem qualquer esforço intelectual para isso, mas apenas de uma leitura perfunctória, que a Lei de Acesso a Informacao (Lei 12.527/2011) não se refere, em nenhuma passagem normativa (ou seja, enunciados de efeitos jurídicos distintos dos meramente complementares ou explicativos de conceitos), ao acesso direto a “documento público”. Tão somente ao acesso indireto, para os casos de informações referentes a “projetos de pesquisa e desenvolvimento científicos ou tecnológicos” sigilosos, quando existirem partes não sigilosas, e isso, sistematicamente, estende-se a qualquer procedimento administrativo não sigiloso da Administração Pública.

Nessas esporádicas situações, o eventual documento que compreende a parte não sigilosa pode ser acessível de forma indireta, por meio do conhecimento do teor da fundamentação do ato decisório. Ou seja: toma-se conhecimento das informações contidas nos documentos por meio da fundamentação da decisão final do processo ou do procedimento. Isso se depreende do cotejo de interpretação sistemático-normativo dos §§ 1º, 2º e , do art. , da Lei 12.527/2011, ao assentarem:

§ 1º O acesso à informação previsto no caput não compreende as informações referentes a projetos de pesquisa e desenvolvimento científicos ou tecnológicos cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

§ 2º Quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo.

§ 3º O direito de acesso aos documentos ou às informações neles contidas utilizados como fundamento da tomada de decisão e do ato administrativo será assegurado com a edição do ato decisório respectivo.

A lei em voga é de acesso à informação e não de acesso ao documento que contenha a informação, muito menos de acesso aos procedimentos administrativos continentes dos documentos. Anote-se ainda que os interesses “às informações privadas” ou “às informações privadas de caráter coletivo”, referidas pelo texto constitucional, devem ser devidamente motivados. Isso se abstrai de uma interpretação acontrario sensu dos enunciados do art. 10 e § 1º da Lei 12.527/2011, ao assinalarem que,

Art. 10. Qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades referidos no art. 1º desta Lei, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida.

§ 1º Para o acesso a informações de interesse público, a identificação do requerente não pode conter exigências que inviabilizem a solicitação.

Nesse diapasão, à luz do § 1º supratranscrito, até mesmo as informações de interesse público devem conter um mínimo de fundamentação que demonstre a concretude do interesse público tutelado.

Quanto ao fato de o caput do art. 10, antes colacionado, utilizar-se da expressão “interessado”, refere-se ao interessado jurídico e não ao interesse do indivíduo meramente curioso. Com isso, deve demonstrar no requerimento de acesso à informação a higidez prima facie e legitimidade de seu interesse. Todavia, para o caso de interesse público, basta a demonstração de que a informação pretendida é de interesse geral e relacionada a algum interesse público concreto, fundamentador do pleito. Essa mens legis é assim posta para se evitar fábricas de denúncias infundadas ou de dossiês, baseados em desavenças, revanchismos, outros interesses escusos e, quiçá, criminosos.

Sem embargo, para os casos de certames licitatórios, o interesse do indivíduo meramente curioso (mesmo assim ainda notadamente de “fundo propositalmente de natureza de interessado jurídico”, posto que direcionado a figurar como potencial participante do certame) foi contemplado, por exceção, pela expressão “qualquer pessoa”, nos enunciados do art. 12 do Decreto 3.555/2000, e do art. , IV, da Lei 10.520/2000, respectivamente, in verbis:

Decreto 3.555/2000:

Art. 12. Até 2 (dois) dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão.

Lei 10.520/2002:

Art. 4º. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

IV – cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei 9.755, de 16 de dezembro de 1998; (...).

Repare, todavia, que, mesmo diante do referidos normativos supra colacionados se referirem à expressão “qualquer pessoal”, não atribui direitos de cópias de processos, mas tão somente os direitos de “solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão” e de “consultas de cópias do edital e do respectivo aviso”, divulgados pela rede mundial de computadores, conforme estipulado pelos preceitos da Lei 9.755/1998.

Consultas “de cópias de editais e dos respectivos avisos” também não se confundem com o “direito de cópias de procedimentos ou de processos administrativos em geral” e com o “direito de cópias de procedimentos licitatórios (ordinários ou extraordinários) e contratos decorrentes”.

(i.c) – O “direito de cópias de procedimentos ou de processos administrativos em geral” encontra-se regulamentado na Lei 9.784/1999 , Lei Geral do Processo Administrativo Federal, que defendo em meus livros tratar-se de uma verdadeira “lei nacional de procedimentos administrativos”, aplicada às três esferas de governo – federal, estadual e municipal – e, não obstante, não somente ao processo administrativo (relação em contraditório), mas também ao procedimento simples (relação sem qualquer contraditório entre partes antagônicas).

A Lei 9.784/1999 , de viés teleológico posto a preservar a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas, como meio de se evitar o strepitus processus – e assim sopesando os direitos constitucionais à publicidade e à intimidade –, delimitou o direito de obtenção de cópias dos processos e procedimentos administrativos somente aos ‘interessados jurídicos”, senão vejamos, in verbis:

Art. 3º. O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

(...)

II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

(...)

Art. 9º. São legitimados como interessados no processo administrativo:

I – pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;

(...)

Se o indivíduo não tiver iniciado o processo, com fundamento em seu direito de representação, ou para exercer direitos ou interesses individuais, não será caracterizado como interessado jurídico e, com isso, não terá o pretendido direito a cópias do processo ou do procedimento administrativo, refutando-se para a “vala comum” do direito garantido pela Lei de Acesso a Informacao, supracomentado.

(i.d) – O mesmo se diga para o “direito de cópias de procedimentos licitatórios (ordinários ou extraordinários) e contratos decorrentes”, que depende do cotejo ou da análise conjunta e sistemática do art. 63 da Lei 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e Contratos) com os arts. 3º, II , e 9º, I , da Lei 9.784/1999 , que, nesse caso, fornecem o conceito de interessado, para a...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769553/capitulo-5-principios-e-valores-hauridos-diretamente-da-constituicao-federal-processo-administrativo-lei-9784-1999-ed-2020