Desapropriação – Decreto-Lei 3.365/1941 e Lei 4.132/1962 - Ed. 2020

Art. 1º - Ast 1. Disposições Preliminares

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Disposições preliminares

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, USANDO DA ATRIBUIÇÃO QUE LHE CONFERE O ART. 180 DA CONSTITUIÇÃO, DECRETA: DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

A Lei Complementar nº 95/98 1 dispõe que, na atual técnica de elaboração, redação e estruturação das leis, parte preliminar compreende a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas (LC nº 95/98, art. , inciso I). Assim, em geral, as disposições preliminares insculpidas em uma norma não se referem diretamente aos fatos regulados pelo ato legislativo, mas sobre eles têm apenas influência indireta. 2 Contudo, não foi nesse molde que a Lei sobre desapropriações por utilidade pública foi insculpida.

O Decreto-Lei nº 3.365/41, nas disposições preliminares, cuida das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada. No art. 1º, determina que a desapropriação por utilidade pública será regulada pela Lei no âmbito de todo o território nacional. Estabelece a possibilidade de desapropriação de todos e quaisquer bens, mediante a declaração de utilidade pública (art. 2º). Os concessionários de serviços públicos, que exerçam funções delegadas, também podem promover desapropriações, mediante autorização expressa (art. 3º). A declaração de utilidade pública poderá abranger áreas contíguas e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da desapropriação (art. 4º).

A Lei sobre desapropriações por utilidade pública elenca, numerus clausus, os casos de utilidade pública (art. 5º). 3 Nesse contexto, abrange as hipóteses de necessidade pública – alíneas a até d – assim como as de utilidade pública – alíneas e até p. Elenca os legitimados ativos do Poder Executivo para a declaração do decreto de utilidade pública (art. 6º) e permite também ao Poder Legislativo a iniciativa da desapropriação (art. 8º). Autoriza a entrada compulsória das autoridades administrativas nos imóveis compreendidos pela declaração (art. 7º). Estabelece a vedação ao Poder Judiciário de decidir se estão presentes ou não os casos de utilidade pública (art. 9º). Prevê a possibilidade de acordo administrativo (art. 10); regulamenta a caducidade e renovação da declaração de utilidade pública (art. 10 e art. 10, in fine). Ao final, as disposições preliminares do Decreto-Lei nº 3.365/41 estabelece a obrigatoriedade de o Poder Público notificar o proprietário e apresentar-lhe oferta de indenização (art. 10-A); elenca os requisitos mínimos que devem estar descritos na notificação (art. 10-A, § 1º). Menciona, ainda, a possibilidade de opção pela mediação ou arbitragem na desapropriação, assim como as regras que deverão ser seguidas (art. 10-B).

Art. 1º. A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por esta Lei, em todo o território nacional.

1. Considerações gerais sobre o Decreto-Lei nº 3.365/1941

O Direito não se inventa; ao contrário, é produto de evolução lenta e gradual, adaptado ao meio com o acompanhamento e desenvolvimento desta. Devem-se descobrir a origem e as transformações históricas de um instituto, para se obter alguma luz e o compreender bem. 4

Com o propósito de lançar luzes na norma e evitar a improvisação e o arbítrio, o intérprete, com seu trabalho renovador, inteligente e cauto, atua como elemento integrador e complementar da norma escrita, rejuvenescendo e fecundando a fórmula legal. 5 Esta é a estática e a função interpretativa, as quais compõem a dinâmica do Direito. 6 A doutrina, ao interpretar as fontes formais do Direito, oferece conceitos coerentes que contribuem para a sua sistematização. Com isso, a opinio iuris doctorum vem produzindo excelentes resultados.

Atribuindo ao Estado uma função pedagógica, Platão (427-348 a.C.), um dos mais notáveis filósofos da Grécia antiga, idealizou que as leis deveriam ser acompanhadas de uma exposição de finalidade. 7 A ideia foi amplamente difundida e atualmente é adotada em diferentes ordenamentos jurídicos, incluindo o sistema brasileiro.

1.1 Histórico de elaboração

Para uma adequada compreensão do Decreto-Lei nº 3.365/41, deve ser conhecida a técnica legislativa 8 utilizada para a sua elaboração, bem como os principais materiais legislativos, 9 também denominados trabalhos preparatórios, que serviram de base para a construção da Lei sobre desapropriações por utilidade pública.

A iniciativa, ou seja, o ato que desencadeou 10 a elaboração do anteprojeto, foi do Poder Executivo, por meio do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, sendo que o seu mais notável idealizador foi Francisco Campos.

Entre os principais materiais legislativos utilizados para a elaboração do Decreto-Lei nº 3.365/41, encontra-se o Anteprojeto de Lei sobre Desapropriação de bens por necessidade ou utilidade pública, 11 mencionando que eventuais sugestões deveriam ser enviadas ao gabinete do Senhor Ministro da Justiça dentro de 60 dias, 12 e a Exposição de Motivos, veiculada no Diário Oficial da União em 23 de julho de 1941, 13 “que resultou do anteprojeto publicado para receber sugestões no Diário Oficial de 7 de agosto de 1940”. 14

Em consequência da publicação do Anteprojeto de Lei sobre Desapropriação de bens por necessidade ou utilidade pública, de fato, três grupos integrantes da Prefeitura do Distrito Federal do Rio de Janeiro apresentaram sugestões. O então Prefeito Interventor Federal Henrique Dodsworth (1895-1975) encaminhou as sugestões elaboradas pela Comissão do Plano da Cidade do Rio de Janeiro, 15 a Chefia da mesma Comissão do Plano da Cidade, ocupada por José de Oliveira Reis, apresentou sugestões sob o ponto de vista urbanístico, e, ainda, Pio Borges forneceu recomendações.

A primeira das sugestões oferecidas pela Comissão do Plano da Cidade do Rio de Janeiro, através do então Prefeito Interventor Federal Henrique Dodsworth, foi a de fixar “o prazo de dois anos para a validade dos decretos de desapropriação”; 16 a segunda, apoiando-se na alegação de que, para se tornar exequíveis os planos de urbanização e remodelação das cidades, seria necessário ressalvar o critério de avaliação dos imóveis introduzido no novo texto. A ressalva consistia em que não se deveria aplicar o disposto na lei nova às “desapropriações já decretadas pela Prefeitura do Distrito Federal nas quais prevalecerão os dispositivos da legislação anterior, especialmente quanto aos limites para fixação de valor dos prédios em função do imposto predial”. 17 Denota-se que ambas as sugestões não foram acolhidas. No texto final do Decreto-Lei nº 3.365/41 consta, efetivamente, que a desapropriação deverá efetivar-se “(…) dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto (…)” (art. 10), e que as disposições da Lei sobre desapropriações por utilidade pública “(…) aplicam-se aos processos de desapropriação em curso, não se permitindo depois de sua vigência outros termos e atos além dos por ela admitidos (…)” (art. 41).

Na condição de engenheiro-urbanista, ocupando a chefia da Comissão do Plano da Cidade do Rio de Janeiro (entre 1937 e 1945), José de Oliveira Reis apresentou sugestões, sob o ponto de vista urbanístico, para introdução de dispositivos na Lei sobre desapropriações por utilidade pública, com o objetivo de facilitar a aplicação do urbanismo na remodelação das cidades. Uma de suas principais sugestões foi direcionada à parte do texto que prevê a desapropriação por utilidade pública para “a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência” (art. 5º, alínea e). A sugestão consistiu na possibilidade de o Poder Público desapropriar os lotes edificados ou não “para o reloteamento parcial ou total da quadra a fim de permitir o seu aproveitamento racional do ponto de vista urbanístico”. 18 A sugestão não foi acolhida, pois na publicação original do Decreto-Lei nº 3.365/41 consta que consideram-se casos de utilidade pública “i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o loteamento de terrenos, edificados ou não, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética”. 19 Posteriormente, o texto foi modificado, constando atualmente: “i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999)”.

Entre as sugestões propostas por Pio Borges, também integrante da Prefeitura do Distrito Federal do Rio de Janeiro, encontra-se o alerta de que “já constitui doutrina pacífica, no que concerne a processo judicial de desapropriação, que tem êste por único e exclusivo objeto a fixação do preço da indenização, devida a quem de direito pelo expropriante”. 20 Assim, não seria necessária a introdução desse termo na Lei da Desapropriação por Utilidade Pública. Não obstante, o legislador optou por manter o texto no mesmo formato original, ou seja, “ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública” (art. 9º).

Como vimos, poucas foram as sugestões oferecidas ao Anteprojeto de Lei sobre Desapropriação de Bens por Necessidade ou Utilidade Pública, de origem do Poder Executivo. Apenas a Prefeitura do Distrito Federal da cidade do Rio de Janeiro apresentou sugestões. Mesmo assim, confrontando as sugestões com o texto final convertido no Decreto-Lei nº 3.365/41, não se vislumbra o acolhimento daquelas sugestões.

Há que se considerar, ainda, que, à época da propositura do anteprojeto de lei que resultou no Decreto-Lei nº 3.365/41, as desapropriações eram regidas basicamente pelo Decreto nº 4.956/1903 – que regulava o processo de desapropriações por necessidade ou utilidade pública – e pelo Decreto-Lei nº 1.283, de 18 de maio de 1939, que tratava acerca do processo das desapropriações nas hipóteses de obras de competência da União e do Distrito Federal. Ambas as normas foram elaboradas por J. J. Seabra durante o governo do então Presidente Francisco de Paula Rodrigues Alves. Denota-se que a legislação então em vigor estava defasada, uma vez que havia sido produzida sob a Constituição de 1891, e já sobrevivido às Constituições de 1934 e 1937.

1.2 Dicotomia entre necessidade e utilidade pública

O legislador do Decreto-Lei nº 3.365/41 eliminou a dicotomia existente entre a necessidade pública e a utilidade pública. Francisco Campos resolveu absorver o fundamento necessidade pública, abandonando a distinção entre necessidade e utilidade, por entender que a expressão utilidade pública é bem mais ampla, englobando a necessidade pública e que tal distinção não corresponde “a qualquer objetivo de ordem técnica ou prática, porque idênticos são o processo de declaração e os efeitos da medida”. 21

A classificação, que agrupava distintamente ambos os fundamentos expropriatórios, foi inaugurada na Lei de 9/9/1826, que descrevia os seguintes casos de necessidade pública: a defesa do Estado, a segurança pública, o socorro público em tempo de fome, ou outra extraordinária calamidade e a salubridade pública (art. 1º). Os casos de utilidade pública tinham lugar quando o bem público exigisse uso ou emprego da propriedade do cidadão, nos casos de instituições de caridade, fundações de casas de instrução de mocidade, comodidade geral e decoração pública (art. 2º). Desde o ano de 1826 até o período de vigência do Decreto nº 4.956/1903 persistiu no ordenamento legal e constitucional a dicotomia entre os dois diferentes fundamentos para a desapropriação.

Verifica-se que essa importante modificação – eliminação da dicotomia entre necessidade e utilidade pública – foi introduzida no Decreto-Lei nº 3.365/41, de 21 de junho de 1941, após a publicação do anteprojeto de Lei sobre desapropriação de bens por necessidade ou utilidade pública, ocorrida em 7 de agosto de 1940, ou seja, num lapso temporal de apenas 11 meses. Na ementa do anteprojeto constava a expressão “lei sobre desapropriação de bens por necessidade ou utilidade pública”. No texto publicado, passou a constar a expressão “desapropriações por utilidade pública”. Da mesma forma, no texto do art. 1º do anteprojeto, constava “desapropriação de bens por necessidade ou utilidade pública”, e passou a mencionar-se: “desapropriação por utilidade pública”. Também no art. 6º do anteprojeto, constava: “consideram-se casos de necessidade ou utilidade pública”. Na norma publicada, passou a constar apenas: “Consideram-se casos de utilidade pública” (art. 5º). O legislador fundiu, assim, dois fundamentos distintos para a expropriação de bens em apenas um.

A junção de dois fundamentos constitucionais distintos, que servem de base para a desapropriação e que vinculam a declaração: a necessidade pública e a utilidade pública, ainda hoje, oferece resistências. José Cretella Júnior refere que a supressão do vocábulo necessidade e a consequente substituição por utilidade trata-se de uma “discordância absurda com o texto constitucional”. 22 Nesse sentido, Hely Lopes Meireles sustenta que o legislador constitucional “tripartiu os motivos ensejadores da desapropriação, para indicar discriminadamente a natureza e o grau dos interesses a serem atendidos pela Administração em cada ato expropriatório”. 23 Acerca do tema, José Carlos de Moraes Salles não hesita “em afirmar que o conceito de necessidade pública é abrangível pelo de utilidade pública”. 24 Todavia, aplica-se a junção dos institutos tal como consagrada no Decreto-Lei nº 3.365/41, pois o magistrado não julga a lei, ao contrário, “julga de acordo com a lei”, 25 a não ser que esta venha a ser arguida de inconstitucional.

Não obstante, pode-se dizer que o texto insculpido na Lei da desapropriação por utilidade pública demonstra a perspicácia do legislador, que, como será demonstrado neste trabalho, introduziu importantes temas no instituto da desapropriação, por exemplo, a inovação sobre a desapropriação marginal, cuja falta era há muito tempo sentida na execução de grandes obras de melhoramentos. Além disso, a norma traz em seu bojo os aspectos fundamentais acerca da desapropriação por utilidade pública, incluindo um rito processual especial.

1.3 Natureza especial da norma

É importante identificar qual é a natureza da norma jurídica (ordinária ou especial) para se saber qual deverá, efetivamente, ser aplicada. As leis podem ser classificadas sob vários critérios. É na classificação que trata da sua amplitude, também denominado alcance da norma, que se localiza essa natureza.

Em razão do interesse preponderante do Estado, das contingências de natureza econômica, administrativa e do entrelaçamento das normas de direito material com as do direito formal, Francisco Campos, com o objetivo de “atender uns e outros”, 26 criou uma lei especial: o Decreto-Lei nº 3.365/41, que dispõe sobre a desapropriação por utilidade pública.

Não obstante tenha sido elaborado sob a égide da Constituição de 1937 e a atual Constituição de 1988 não mais preveja essa possibilidade, 27 o Decreto-Lei nº 3.365/41 foi recepcionado 28 - 29 pela Carta Magna.

Nosso Estatuto Político determina que “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social” ( CF/88, art. , inciso XXIV). A consequência da determinação de que a lei estabelecerá o procedimento para a desapropriação é que Lei sobre desapropriações por utilidade pública deve ser aplicada em obediência às normas gerais traçadas na Carta Magna de 1988. Nesse diapasão, como bem assevera Walter Claudius Rothenburg, ao sustentar que o Direito “requer um parâmetro superior, uma instância de validação e de referência última, que, tradicionalmente, é oferecido pela Constituição”. 30

No que concerne ao significado técnico da palavra lei, pode-se dizer que trata-se de “uma regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatório e de forma escrita”, 31 ou, ainda, “norma, prescrição de conduta de uma sociedade politicamente organizada, proveniente de uma autoridade competente”. 32 Para o enfoque que se pretende, essa definição basta, uma vez que, nesta interpretação, estão presentes a generalidade, a abstração, a imperatividade representada pela sanção, a forma escrita e autoridade competente para prolatar a norma, ou seja, a maioria das características necessárias para a elaboração de uma determinada lei.

Entre os diversos critérios criados pela doutrina para classificar as leis, interessa aqui mencionar somente aqueles aplicáveis ao Decreto-Lei nº 3.365/41, ou seja, quanto à amplitude (ordinária ou especial) e quanto à sua força obrigatória (privada ou pública).

Quanto à amplitude ou alcance, a regra pode ser geral, também denominada ordinária, ou pode ser especial.

A lei geral ou ordinária é aquela que disciplina um número indeterminado de pessoas e atinge uma esfera de situações genéricas, por exemplo, o Código Civil. A lei especial, também denominada lei extravagante, é aquela que regula matéria com critérios particulares, específicos, diversos das leis gerais. 33 As leis especiais não se opõem às normas gerais; antes, as complementam. 34 O princípio da especialidade da lei possui justificação lógica, pois, sendo o legislador racional, ao estabelecer de forma específica um determinado assunto, deixa claro que essa é a regra concreta que deve prevalecer e não a lei geral. 35 O Decreto-Lei nº 3.365/41 é uma lei especial, uma vez que regula matéria especificamente afeta à desapropriação, dispondo critérios determinados.

Quanto à sua força obrigatória, 36 as leis podem ser de ordem privada, hipótese em que o objetivo primordial do preceito legal é a proteção do direito do indivíduo, 37 sendo, portanto, suscetíveis ao arbítrio ou vontade dos interessados; ou de ordem pública, onde “o interesse da sociedade coletivamente considerada sobreleva a tudo, a tutela do mesmo constitui o fim principal do preceito obrigatório”, 38 ficando excluído qualquer arbítrio dos interessados. O Decreto-Lei nº 3.365/41 enquadra-se na classificação de norma de ordem pública. Isso porque “reúne preceitos de importância fundamental ao equilíbrio e segurança da sociedade”, 39 uma vez que disciplina fatos específicos e de maior relevo ao bem-estar da coletividade. É norma cogente e assim sendo prevalece independentemente da vontade das pessoas. É norma que se sobreleva à opinião de todos. Por tratar-se de regra de ordem pública e imperativa, deve ser interpretada estritamente, 40 condenando-se tanto a amplitude quanto a limitação do alcance de suas normas jurídicas.

Assim, em razão de o Decreto-Lei nº 3.365/41 haver sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, continua em pleno vigor, prevalecendo com força de lei. Trata-se de lei especial em razão de sua própria natureza, uma vez que foi criado para regular a matéria unicamente relacionada à desapropriação com critérios determinados e específicos. Trata-se, ainda, de uma norma de ordem pública, pois reúne preceitos de importância fundamental ao equilíbrio e segurança da sociedade. É regra cogente, que prevalece independentemente da vontade das partes e que deve ser interpretada estritamente.

1.4 Nomenclatura

Ao se referir sobre o Decreto-Lei nº 3.365/41, a doutrina utiliza diversas nomenclaturas, por exemplo, Lei Expropriatória, 41 Lei de Desapropriações, 42 Lei Geral das Desapropriações, 43 entre outras fórmulas. Optou-se, neste trabalho, por utilizar a expressão “Lei sobre Desapropriações por Utilidade Pública”, conforme consta expressamente na ementa 44 do texto original publicado no Diário Oficial da União, de 18 de julho de 1941, 45 ao se referir sobre o Decreto-Lei nº 3.365/41.

2. Considerações introdutórias sobre a desapropriação 46

2.1. Etimologia

A etimologia da palavra desapropriação revela que esta possui origem latina (propriu), tratando-se de vocábulo parassintético, ou seja, formado por adição simultânea de prefixo e sufixo ao radical próprio, que são seus elementos morfológicos:

a) des – prefixo que apresenta ideia de afastamento;

b) a – que indica passagem de estado;

c) ção – sufixo formador de nomes de ação ou resultado de ação em palavras derivadas de verbo;

d) próprio – radical. 47

A palavra desapropriação guarda sinonímia com expropriação. 48 - 49 O Decreto-Lei nº 3.365/41 utiliza, v. g., os vocábulos desapropriação (art. 1º), expropriante (art. 15), expropriado (art. 26), referindo-se aos elementos ligados à morfologia da palavra, que indica o afastamento do bem através de uma ação entre o sujeito ativo – a União, os Estados, o Distrito Federal, o Município ou o cessionário de serviços públicos, quando expressamente autorizado – e passivo – o titular de uma determinada propriedade.

Com efeito, as palavras desapropriação e expropriação já vêm sendo empregadas como sinônimas pela maioria dos autores 50 que discorrem sobre o tema. Aqui optou-se pela utilização de ambas no mesmo sentido, sendo que seu emprego se dará na circunstância em que se considerar como sendo a melhor escrita.

2.2. Conceito de desapropriação

Conceituar o vocábulo desapropriação visa a facilitar a compreensão do instituto, no âmbito em que está sendo tratado. Nem o legislador do Decreto-Lei nº 3.365/41, nas várias passagens em que o instituto é expressamente mencionado, nem o constituinte da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, inciso XXIV), tampouco o legislador do Código Civil (art. 1.228, §§ 3º e 4º; art. 1.275, inciso V), propuseram-se a definir o vocábulo desapropriação. A tarefa ficou à incumbência dos que estudam especificamente esse assunto. Assim, faz-se necessário, como ponto de partida, trazer conceitos produzidos por alguns dos principais doutrinadores que abordam o instituto.

Nas palavras de Pontes de Miranda, desapropriação “é o ato de direito público, mediante o qual o Estado subtrai direito, ou subtrai a direito de outrem, a favor de si mesmo, ou de outrem, por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, ou simplesmente o extingue”. 51

Para Roberto Mattoso Câmara Filho, desapropriação “é a extinção do direito de propriedade e a consequente aquisição deste direito pelo poder desapropriante, promovida pelo poder público”. 52

Irene Patrícia Nohara ensina que desapropriação é procedimento de direito público constitucional e administrativo 53 “pelo qual o Poder Público ou o delegatário autorizado visa a alcançar a transferência compulsória da propriedade de outrem, fundado em declaração de utilidade pública ou interesse social, mediante pagamento de indenização”. 54

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a desapropriação é o procedimento administrativo através do qual “o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização”. 55

Um conceito amplo é oferecido por Kiyoshi Harada, ao escrever que a desapropriação é:

“um instituto de direito público consistente na retirada da propriedade privada pelo Poder Público ou seu delegado, por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, mediante o pagamento prévio da justa indenização em dinheiro (art. , XXIV, da CF), por interesse social para fins de reforma agrária (art. 184 da CF), por contrariedade ao Plano Diretor da cidade (art. 182, § 4º, III, da CF), mediante prévio pagamento do justo preço em títulos da dívida pública, com cláusula de preservação de seu valor real, e por uso nocivo da propriedade, hipótese em que não haverá indenização de qualquer espécie (art. 243 da CF)”. 56

Carlos Ari Sundfeld afirma que desapropriação é “o procedimento estatal destinado a substituir compulsoriamente um direito de propriedade pelo equivalente econômico, de modo a permitir sua afetação a um interesse público ou social”. 57

José Cretella Júnior registra que “a desapropriação é aquisição originária da propriedade, porque o proprietário, no primeiro momento, perde a propriedade, deixa de ser dominus, ocorrendo solução de continuidade entre a perda e a posterior aquisição”. 58 No mesmo sentido, José Carlos de Moraes Salles sustenta que a desapropriação é modo originário de aquisição da propriedade e não forma derivada de aquisição, não havendo, portanto, transmissão da propriedade do expropriado para o expropriante. A transferência (e não transmissão) se verifica pelo simples fato da desapropriação sem a intervenção de interposta pessoa (o expropriado). 59

A desapropriação não é apenas a transferência compulsória de determinado bem, da esfera patrimonial do particular para a esfera da Administração Pública. Também “pode ocorrer que o bem pertença a um ente público e seja desapropriado por outro, de maior hierarquia. Consiste em exceção ao caráter perpétuo da propriedade”. 60

No bojo da desapropriação, existe sempre um “ato de império”, 61 uma vez que o Poder Público, representado através da União, do Estado, do Distrito Federal, do Município, ou por determinado cessionário de serviço público quando expressamente autorizado por ato ou contrato, retira a pessoa da propriedade de determinado bem imóvel, pagando-lhe uma indenização.

O ato ou efeito de privar alguém de sua propriedade sempre deve ser feito “dentro da lei e não com violação dos direitos individuais”. 62

Havendo conflito entre o interesse público e o privado, há de prevalecer o primeiro. Não obstante, o particular deve receber justa indenização. Ademais, há a necessidade da “recomendabilidade do exame judicial do ato administrativo”, 63 antes de sua eficácia.

Portanto, com base no exposto, pode-se conceituar desapropriação como sendo “um ato de império, vinculado, praticado pelo Estado ou por sua delegação, que consiste na retirada da propriedade, mediante pagamento, à vista ou parcelado”. 64 Tal conceito funda-se no entendimento de que há uma nítida superioridade do direito público sobre o direito privado. 65 Não se rejeita a ideia de que o interesse coletivo, no âmbito expropriatório, deve prevalecer sobre o privado.

2.3. Fundamentos

É importante que se esclareça acerca dos fundamentos 66 da desapropriação, também denominados pressupostos, 67 ou pressupostos autorizadores de desapropriação, 68 sobre os quais se sustentará a desapropriação, uma vez que o Poder Público expropriante deverá fazer constar na declaração de utilidade pública ou de interesse social o fundamento legal sob o qual se baseia a expropriação.

Por fundamento, propriamente dito, pode-se entender a “base, princípio, razão e argumento”. 69 Trata-se do pressuposto que justificará a declaração de utilidade pública ou de interesse social.

Tanto o ordenamento constitucional quanto o Decreto-Lei nº 3.365/41, mencionam três fundamentos constitucionais distintos, a fim de justificar a expropriação de bens: a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse social.

A necessidade pública (CF/88, art. 5º, inciso XXIV) surge quando o Poder Público defronta-se com uma situação urgente e inadiável, somente removível mediante a desapropriação. 70 A utilidade pública (CF/88, art. 5º, inciso XXIV) ocorre quando a expropriação é conveniente para o Poder Público, “embora não seja imprescindível”. 71 O interesse social (CF/88, art. 5º, inciso XXIV; art. 182, § 4º, inciso III; art. 184, caput; e art. 216, § 1º) reflete o que a sociedade entende por bem comum, ou seja, a concretização das condições que permitem “a cada homem e a cada grupo social a consecução de seus respectivos fins particulares”. 72

Originalmente, foi estabelecido na Lei sobre Desapropriações por Utilidade Pública apenas um fundamento capaz de sustentar a expropriação: a utilidade pública. 73 À época, o legislador fundiu dois fundamentos (necessidade pública e utilidade pública), cuja dicotomia era então prevista tanto na Carta Constitucional quanto na legislação infraconstitucional. Sob a rubrica “casos de utilidade pública” (Decreto-Lei nº 3.365/41, art. ), foram relacionadas as hipóteses de necessidade e de utilidade pública.

Com as modificações introduzidas no Decreto-Lei nº 3.365/41, pela Medida Provisória nº 2.183-56/2001, o fundamento necessidade pública ressurgiu no texto (art. 15-A), para tratar do percentual dos juros compensatórios na hipótese de imissão prévia na posse do imóvel desapropriado. Contudo, o texto não faz constar expressamente quais são as hipóteses ensejadoras da desapropriação com base na necessidade pública.

O interesse social é o terceiro fundamento introduzido no Decreto-Lei nº 3.365/41, pela mesma MP nº 2.183-56/2001. Nesse caso, o texto acrescentado menciona a imissão prévia na posse em caso de desapropriação por “interesse social, inclusive para fins de reforma agrária” (art. 15-A), e se refere acerca da sentença proferida nos autos de “desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária” (art. 27, § 3º, inciso I). As hipóteses concretas de interesse social estão elencadas na Lei nº 4.132/62.

Assim, consta no ordenamento jurídico pátrio, tanto em nível constitucional quanto no Decreto-Lei nº 3.365/41, três fundamentos distintos para a desapropriação: a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse social.

Porém, ocorre que a Lei sobre desapropriações por utilidade pública não rubrica, expressamente, quais são as hipóteses de necessidade pública. Ocorre, ainda, que, em razão do princípio da legalidade administrativa, também denominado princípio da juridicidade administrativa 74 ( CF/88, art. 37), ou, ainda, princípio da reserva legal, 75 que rege a Administração Pública, esta deve mencionar na declaração que servirá de base para a desapropriação tanto o dispositivo constitucional quanto o legal em que se enquadra a hipótese concreta.

O princípio da legalidade administrativa está radicado especificamente no art. , inciso II, art. 37, caput, e no art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, atribuindo ao Poder Executivo “uma compostura muito estrita e rigorosa”. 76

Não basta ao Poder Público expropriante, simplesmente, “mencionar genericamente um dos três fundamentos” 77 – necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. A Administração Pública deverá indicar, especificamente, na declaração, o dispositivo legal em que se enquadra a hipótese concreta de desapropriação, entre aqueles que vêm taxativamente descritos na lei. A Administração “só pode fazer o que a lei permite”. 78 - 79

O princípio da legalidade administrativa impõe à Administração Pública “direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” a obediência ao princípio de legalidade. 80 Tal preceito impõe a submissão da Administração Pública ao mesmo tempo à Constituição Federal e também às leis.

A Administração Pública deve agir tão somente secundum constitutionem e secundum legem, só podendo praticar atos típicos, ou seja, aqueles previstos expressamente na lei, “vedada a prática de atos atípicos, que não estejam autorizados prévia e expressamente na lei”. 81

O princípio da legalidade como princípio de administração significa, também, que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e que a eficácia de toda atividade administrativa está sempre condicionada ao atendimento da lei. 82 Assim, a Administração Pública expropriante somente pode basear a declaração para fins de desapropriação em dois fundamentos: na utilidade pública e no interesse social.

Além dos fundamentos constitucionais e legais mencionados – necessidade pública, utilidade pública e interesse social – também é pressuposto autorizador e indispensável para a sustentação da declaração de utilidade pública ou de interesse social para fins de desapropriação o pagamento da “justa e prévia indenização” ( CF/88, art. , inciso XXIV), ressalvados os casos de desapropriações-sanção por não estar a propriedade urbana ou rural cumprindo sua função social. 83

A regra é que o pagamento da justa indenização seja feito de forma prévia e em dinheiro (Decreto-Lei nº 3.365/41, …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769590/art-1-ast-1-disposicoes-preliminares-desapropriacao-decreto-lei-3365-1941-e-lei-4132-1962-ed-2020