Coleção Soluções em Direito Administrativo: Leis Comentadas - Vol. 9 - Ed. 2021

Capítulo I. Da Instituição e das Competências - Lei Nº 13.575, de 26 de Dezembro de 2017

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Lei Nº 13.575, De 26 de Dezembro de 2017

Cria a Agência Nacional de Mineração (ANM); extingue o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM); altera as Leis n º 11.046, de 27 de dezembro de 2004, e 10.826, de 22 de dezembro de 2003; e revoga a Lei nº 8.876, de 2 de maio de 1994, e dispositivos do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineracao).

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º. Fica criada a Agência Nacional de Mineração (ANM), integrante da Administração Pública federal indireta, submetida ao regime autárquico especial e vinculada ao Ministério de Minas e Energia.

Parágrafo único. (VETADO).

1. Considerações Iniciais

Da teoria da separação dos poderes, normatizada no art. da CRFB/1988, extrai-se a existência de três funções (i) legislativa; (ii) administrativa e (iii) jurisdicional. A CRFB/1988 orientou a qual Poder incumbe, precipuamente, cada função, cabendo, ao Poder Executivo, gerir e administrar.

A função administrativa é aquela exercida pelo Estado ou delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob o regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica. É através dela que o Estado atende às necessidades de planejamento, comando, coordenação e exercício do cumprimento da ordem legal e da gestão dos interesses da coletividade. 1

Em verdade, importa ressaltar que o objetivo primordial do Estado é gerir a máquina pública, de forma a garantir, à coletividade, bem-estar e dignidade. Destarte, a função administrativa se presta a atender, direta ou indiretamente, as necessidades sociais, o que compreende o desenvolvimento nacional aliado à garantia dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimensões. 2

Para Hely Lopes Meirelles, “administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens e interesses geridos são individuais, realiza-se administração particular; se são da coletividade, realiza-se administração pública”. E prossegue: “a administração pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum”. 3

Ainda quanto à função administrativa, cumpre destacar o posicionamento de Denhardt, 4 para quem a administração pública pode ser classificada em sentido subjetivo – que engloba as pessoas e os órgãos governamentais, aos quais a lei confere o desempenho da função administrativa – e em sentido objetivo, que compreende a própria atividade exercida pelos entes. É, pois, “a expressão do Estado agindo in concreto para satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social”. 5 Entre as funções administrativas, destaca-se, ainda (i) a edição de atos administrativos e:

[...] (ii) a apura[ção], diante do caso concreto, dos fins a serem concretizados pelo Estado e a medida de exigência do cumprimento destes, tendo em vista não só as circunstâncias do caso e o sistema constitucional vigente, mas as ponderações efetuadas pelo legislador e a diretriz existente no sistema de que estas, em princípio sejam acolhidas. 6

Os atos administrativos constituem espécie de ato jurídico regido pelo poder público utilizado pelo Estado para, unilateralmente, declarar uma vontade assentada na lei e orientada na gestão do interesse coletivo. 7

Para cumprir e exercer suas funções, o Estado “tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades administrativas que têm constitucionalmente a seu cargo, como pode prestá-las através de outros sujeitos”. 8 Da possibilidade de exercer diretamente ou criar entes para exercê-las, é que surgiram os conceitos de Administração Pública Direta e Indireta.

O art. , I, do Decreto-lei nº 200/1967, que disciplina a organização da Administração Federal, define que “a Administração Direta [...] se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”, 9 ao passo que a Administração Indireta compreende “[...] as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: (a) Autarquias; (b) Empresas Públicas; (c) Sociedades de Economia Mista; e (d) Fundações Públicas” (art. 4º, II).

O fenômeno que dá origem aos órgãos, também chamado de desconcentração, ocorre quando o Estado, no exercício das atividades administrativas, depara-se com a necessidade de distribuir internamente suas competências. Via de regra, para que tais atividades sejam exercidas a contento, é necessária a criação de unidades abstratas que possam incorporar tais competências com o intuito de satisfazê-las. Essas unidades são designadas de “órgãos”. Por outro lado, quando o Estado opta por criar outras pessoas jurídicas para o exercício de atribuições que lhe são próprias, essas pessoas compõem a chamada Administração Pública Indireta. A partir daí, é imprescindível diferenciar órgãos dos entes que compõem a Administração Pública Indireta.

Sobre a diferença entre desconcentração e descentralização, Marçal Justen Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello sustentam, respectivamente:

A diferença entre as duas figuras (desconcentração e descentralização) reside em que o mecanismo de descentralização produz a transferência de poderes e atribuições para um outro sujeito de direito [...]. Portanto, a descentralização produz um número maior de sujeitos titulares dos poderes públicos. Já o processo de desconcentração mantém os poderes e atribuições na titularidade de um mesmo sujeito [...]. 10

Descentralização e desconcentração são conceitos claramente distintos. A descentralização pressupõe pessoas jurídicas diversas: aquela que originariamente tem ou teria titulação sobre certa atividade e aqueloutra ou aqueloutras às quais foi atribuído o desempenho das atividades em causa. A desconcentração está sempre referida a uma só pessoa, pois cogita-se da distribuição de competências na intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia.

Pela descentralização rompe-se uma unidade personalizada e não há vínculo hierárquico entre a Administração Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim, a segunda não é ‘subordinada’ à primeira. 11

Partindo da diferenciação proposta supra, entende-se que o órgão é apenas uma parte funcional, integrante de uma estrutura, ao qual atribui-se competências. Por ser parte integrante de uma estrutura, o órgão não é dotado de personalidade jurídica, submetendo-se a uma relação de hierarquia.

A descentralização configura técnica apta a atender às necessidades apresentadas ao poder público, mediante a criação de entidades jurídicas que respondam pela administração, direção e gestão dos serviços públicos, em nome do Estado. Nesse sentido, a descentralização regional mostra-se importante, mas também o é, e arriscamos julgar ainda mais relevante, a descentralização institucional, a qual depende de uma estrutura funcional e jurídica que propicie a criação e utilização de instrumentos eficazes e eficientes, simultaneamente. 12 A descentralização configura-se sempre que o ente criado apresentar “os seguintes elementos: 1) personalidade jurídica; 2) exercício de atividades públicas; e 3) ausência de subordinação hierárquica”. 13

Pois bem. De acordo com o art. aqui analisado, a ANM é integrante da Administração Pública Indireta, de maneira que, tendo em vista o disposto no art. do Decreto-lei nº 200/1967, a ANM é uma Autarquia Especial. A conceituação proposta pelo art. , da Lei Federal nº 13.848/2019 ajuda a entender quais os aspectos que a fazem integrar a classe das autarquias, bem como o quê as diferenciaria das autarquias propriamente ditas. Afirma o referido artigo que a “natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos [...]”. 14

Extrai-se da citação retro que a agência reguladora (autarquia especial) caracteriza-se pelos seguintes aspectos: (i) autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira; (ii) investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos e (iii) inexistência de subordinação hierárquica. Os itens (i) e (iii) são comuns a todas as autarquias. Logo e, à luz do disposto no art. , da Lei Federal nº 9.986/2000, “a única particularidade marcante do tal regime especial é a nomeação pelo Presidente da República, sob aprovação do Senado, dos dirigentes da autarquia, com garantia, em prol destes, de mandato a prazo certo”. 15

Dessa forma, as agências reguladoras são autarquias, pois possuem independência administrativa, autonomia funcional, patrimonial, de gestão de recursos humanos, de suas decisões técnicas e pela ausência de subordinação. São especiais, apenas e tão somente, pela questão da investidura e estabilidade do mandato dos dirigentes.

A previsão de mandato proporciona uma maior autonomia, uma vez que os cargos de direção, não sendo de confiança, não são passíveis, portanto, de exoneração a qualquer tempo, diminuindo a influência política na gestão.

Tanto é assim que a perda de mandato está restrita às situações excepcionais elencadas taxativamente no art. , da Lei Federal nº 9.986/2000, como pode ser observado no trecho seguinte:

Art. 9º O membro do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada somente perderá o mandato: I – em caso de renúncia; II – em caso de condenação judicial transitada em julgado ou de condenação em processo administrativo disciplinar; III – por infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 8º-B desta Lei (Redação dada pela Lei Federal nº. 13.848, de 2019).

Reitera-se que, dado o seu caráter excepcional, não configurada nenhuma dessas hipóteses no caso concreto, não há perda de mandato. Nesse sentido, o entendimento de Marçal Justen Filho é esclarecedor: “Há um regime especial de investidura e demissão dos administradores das agências, os quais são providos em cargos em comissão por prazo certo e sujeitos à demissão apenas em virtude da prática de atos irregulares”. 16 Haja vista o critério utilizado para diferenciar autarquias de agências reguladoras, importante registrar que nem todas as “agências” são agências reguladoras do ponto de vista jurídico, da mesma forma que existem agências reguladoras que não recebem o nome de agências. Sobre a primeira afirmativa, utiliza-se como exemplos a Agência Espacial Brasileira (“AEB”) e a Agência Brasileira de Inteligência (“ABIN”).

Instituída pela Lei Federal nº 8.854/1994, a AEB, embora tenha recebido o nome de agência, é, na verdade, uma autarquia, pois não há investidura, tampouco estabilidade de mandato dos dirigentes.

A ABIN, por sua vez, sequer é ente dotado de personalidade jurídica própria. Como o próprio art. da Lei Federal nº 9.883/1999 indica, é órgão da Presidência da República, sendo, pois, um exemplo claro do fenômeno de desconcentração.

Por outro lado, a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), criada pela Lei Federal nº 6.385/1976, apesar de ter sido nomeada como “comissão”, possui personalidade jurídica própria, autonomia, e não está subordinada hierarquicamente a nenhum ente (art. 5º), sendo assim uma autarquia. Como a CVM é administrada por dirigentes com prazo fixado de 5 anos, conforme orienta o art. 6º, § 1º, da referida lei, depreende-se tratar de uma agência reguladora (autarquia especial).

2. Classificação da ANM quanto à atividade exercida

Esclarecida a natureza jurídica da ANM, analisa-se qual seria a sua classificação, levando-se em conta a atividade exercida.

De acordo com a doutrina, 17 a partir das atividades exercidas, as agências podem ser classificadas como agências reguladoras de (i) serviços propriamente ditos; (ii) atividades de fomento e fiscalização; (iii) atividades referentes aos monopólios federais; (iv) poder de polícia; (v) atividades privadas sob regime especial, relativas aos serviços sociais e (vi) uso de bem público.

Nos termos dos artigos 20, IX, e 176, caput, da CRFB/1988, respectivamente, (i) “são bens da União [...] os recursos minerais, inclusive os do subsolo” e (ii) “as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra”. 18

Como se vê, o constituinte determinou expressamente que jazidas e os demais recursos minerais pertencem à União, ou seja, são bens públicos, motivo pelo qual não resta dúvida de que a ANM é uma agência reguladora de bem público, portanto.

3. Regime jurídico

O artigo ora analisado é cirúrgico ao afirmar que o regime jurídico seria o autárquico. O signo autárquico é, no caso, utilizado como sinônimo de regime jurídico de Direito Público.

O fenômeno da descentralização se dá quando o Estado opta por criar um ente com o manifesto fim de executar uma atribuição administrativa prevista na CRFB/1988. Ora, como a atribuição foi incumbida ao Estado, por óbvio, o regime correto ao qual as agências reguladoras devem estar submetidas é o regime jurídico de Direito Público. A incidência do regime jurídico de Direito Público é ratificada quando se observa que a ANM é agência reguladora que exerce atividade relativa a bem público.

4. Relação com o Ministério de Minas e Energia

A Lei Federal nº 13.844/2019 cuidou de dispor sobre a organização da Presidencia da Republica e dos Ministerios, prevendo, no seu art. 19, XI, a instituição do MME.

A referida lei também previu para cada Ministério as respectivas áreas de competência. Para o MME, que por força do Decreto-lei nº 200/1967 integra a Administração Pública Direta, as áreas de competência são (i) geologia, recursos minerais e energéticos; (ii) aproveitamento da energia hidráulica; (iii) mineração e metalurgia e (iv) petróleo, combustível e energia elétrica, inclusive nuclear.

Pois bem. O artigo analisado vincula a ANM ao MME. De antemão, afasta-se a hipótese de que o termo “vinculado” expresse o sentido de subordinado, ainda que o sentido corrente venha a ser esse. No presente caso, tal sentido é incompatível, uma vez que, se fosse subordinado ao MME que, reitera-se, integra a Administração Pública Direta, não faria sentido ser uma autarquia, porquanto a subordinação hierárquica é típica dos órgãos e não dos entes.

Abstraída a atecnia 19 do legislador, a melhor interpretação conduz a traduzir o termo vinculado por “submetida ao controle”.

Noutros termos, se, por um lado, a Administração Pública Indireta não está subordinada à Administração Pública Direta, por outro, é evidente que, caso a entidade integrante da Administração Pública Indireta esteja atuando de maneira desconforme, cabe à Administração Pública Direta influir sobre ela a fim de tornar conforme as suas atuações.

Isso porque as entidades da Administração Pública Indireta, por pertencerem à Administração, exercem função pública, estando, por isso, adstritas ao cumprimento do ordenamento jurídico. Uma atuação desconforme não apenas caracteriza descumprimento do direito, mas também um não atendimento ao interesse público. Sendo intolerável um ente da Administração não cumprir o direito, é indispensável a previsão desse controle. O controle passa a ser uma prerrogativa ancilar ao dever, ou seja, um instrumento para garanti-lo.

Por conta disso, é razoável a prerrogativa de a Administração Pública Direta exercer controle. Pondera-se que o uso do controle deve ser apenas e tão somente para garantir o cumprimento da atribuição.

Com acerto, Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que as finalidades do controle (“supervisão ministerial”) são “assegurar o cumprimento dos objetivos fixados em seu ato de criação; harmonizar sua atuação com a política e programação do Governo no correspondente setor de atividade; zelar pela obtenção de eficiência administrativa e pelo asseguramento de sua autonomia administrativa, operacional e financeira”. 20

Marçal Justen Filho possui também o mesmo entendimento:

Há uma margem mínima de autonomia, no sentido de que a autarquia é dotada de personalidade jurídica. [...] Mas daí não se segue que a autarquia seria investida de soberania ou de autonomia tão intensa que impeça o controle de sua atuação por parte da Administração direta. 21

5. Atribuições do DNPM em comparação com as da ANM

Antes da criação da ANM, o DNPM era a autarquia, criada pela Lei Federal nº 8.876/1994.

Nos termos do art. 3º da referida lei, a sua finalidade era:

[...] promover o planejamento e o fomento da exploração e do aproveitamento dos recursos minerais, e superintender as pesquisas geológicas, minerais e de tecnologia mineral, bem como assegurar, controlar e fiscalizar o exercício das atividades de mineração em todo território nacional [...]

Diferentemente da ANM, o DNPM era autarquia, mas não era agência reguladora. Significa dizer que não havia investidura nem mandato, o que, em última análise, leva a concluir que a ANM tem maior autonomia, pelo motivo exposto no item anterior.

Com o advento da Lei Federal nº 13.575/2017, uma série de vicissitudes se implementaram no que concerne à regulamentação do setor minerário. A Lei Federal nº 13.575/2017 revogou a lei que instituiu o DNPM e criou a ANM, transferindo à Agência, por meio de previsão contida no art. 32, o acervo técnico, documental e patrimonial do DNPM. Na sequência, o parágrafo único do referido artigo asseverou que a ANM é a sucessora das obrigações, direitos e receitas do DNPM, das lides em curso e daquelas a virem a ser ajuizadas, pelo que se observa a sucessão e substituição do DNPM pela Agência Reguladora.

À ANM, a lei previu atribuições a mais em relação à lei que criou o DNPM, as quais serão abordadas nos artigos e incisos a seguir. O que se pode adiantar desde já é que a ANM não apenas tem o dever de disciplinar, mas também de incentivar, como se verá adiante.

Art. 2º. A ANM, no exercício de suas competências, observará e implementará as orientações e diretrizes fixadas no Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineracao), em legislação correlata e nas políticas estabelecidas pelo Ministério de Minas e Energia, e terá como finalidade promover a gestão dos recursos minerais da União, bem como a regulação e a fiscalização das atividades para o aproveitamento dos recursos minerais no País, competindo-lhe:

I – implementar a política nacional para as atividades de mineração;

Dentre as matérias de competência do MME, o art. , III, do Anexo I, do Decreto Federal nº 9.675/2019 prevê a instituição da “política nacional de mineração e transformação mineral”, cuja instituição cabe à ANM, uma vez que autarquia especial criada com competência para regular e disciplinar aspectos técnicos voltados à mineração.

Antes de tecer comentários sobre a política nacional de mineração, pontua-se que política pública é, na verdade, exercício de competência discricionária. Logo, afasta-se a concepção de que haveria ato político ou de governo.

Sempre em tom respeitoso, tal entendimento de que haveria ato político ou de governo não coaduna com o ordenamento jurídico brasileiro, pois, “se pela Constituição vigente, todo ato do Estado pode ter sua validade verificada pelo Poder Judiciário e, se inválido, pode ser invalidado (ou ter sua invalidade sanada), a categoria dos atos políticos ou de governo, não tem, no Brasil, préstimo jurídico”. 22

Assim, o que há é ato administrativo que pode ser fruto de competência vinculada ou discricionária. No caso das chamadas políticas públicas, a Administração, diante das diversas opções válidas, opta por aquela que entende ser a que melhor cumprirá suas atribuições:

[...] a política pública é o resultado do exercício de competência discricionária legislativa e/ou administrativa. [...] não há necessidade de um ‘conjunto de atos’ para haver ‘política pública’. Mesmo o exercício solitário da competência discricionária pelo Legislador ou pelo Administrador, quer dizer, de um ato legislativo ou administrativo autônomo, não seguido de outro, que seja fruto de competência discricionária, caracteriza uma política pública. 23

O MME elaborou o Plano Nacional de Mineração 24 que apresenta diretrizes gerais para as seguintes áreas: (i) geologia; (ii) recursos minerais; (iii) mineração e transformação mineral, inclusive metalurgia.

Como objetivos estratégicos, o Plano Nacional de Mineração 2030 busca, principalmente, (i) governança eficaz; (ii) ampliação do conhecimento geológico; (iii) gestão de minerais estratégicos; (iv) mineração em áreas com restrição; (v) formalização e fortalecimento de Mineração em Pequena Escala (“MPEs”); (vi) pesquisa, desenvolvimento e inovação; (vii) produção sustentável; (viii) agregação de valor com competitividade e (ix) promoção do desenvolvimento sustentável nas regiões mineradoras.

Fixadas as diretrizes e os objetivos almejados, cabe à ANM, como autarquia submetida ao controle do MME, a instituição de políticas públicas que visem concretizar tais objetivos.

A Lei Federal nº 13.848/2019, que dispõe sobre a gestão, organização, processo decisório e o controle social das agências reguladoras, prevê a instituição da “agenda regulatória” que, como definido em lei, é instrumento de planejamento:

Art. 17. A agência reguladora deverá elaborar, para cada período quadrienal, plano estratégico que conterá os objetivos, as metas e os resultados estratégicos esperados das ações da agência reguladora relativos a sua gestão e a suas competências regulatórias, fiscalizatórias e normativas, bem como a indicação dos fatores externos alheios ao controle da agência que poderão afetar significativamente o cumprimento do plano.

[...]

Art. 21. A agência reguladora implementará, no respectivo âmbito de atuação, a agenda regulatória, instrumento de planejamento da atividade normativa que conterá o conjunto dos temas prioritários a serem regulamentados pela agência durante sua vigência.

§ 1º A agenda regulatória deverá ser alinhada com os objetivos do plano estratégico e integrará o plano de gestão anual

[...]

O planejamento e a escolha de temas prioritários nada mais são do que ações decorrentes do exercício de competência discricionária. Entre as diversas opções aptas a concretizar os objetivos do Plano Nacional de Mineração 2030, escolhe-se algumas que, no entendimento da ANM, concretizariam da melhor forma possível os objetivos.

Na prática, a ANM, com a edição da Resolução nº 20/2019, estipulou, para os anos de 2020-21, agenda regulatória que almeja o desenvolvimento de uma série de projetos, subdivididos em 5 eixos temáticos. São eles (i) transversal; (ii) sustentabilidade; (iii) pesquisa; (iv) produção e (v) água mineral.

Em outras palavras, a ANM, no âmbito de sua discricionariedade, delineou quais são os temas prioritários de sua atuação. Tal escolha é que recebe o corrente nome de “política pública”.

II – estabelecer normas e padrões para o aproveitamento dos recursos minerais, observadas as políticas de planejamento setorial definidas pelo Ministério de Minas e Energia e as melhores práticas da indústria de mineração;

1.Comentários acerca da controvérsia relativa ao “poder normativo” das agências reguladoras

Uma das funções que diferencia os entes reguladores dos outros entes públicos é a normativa, que lhes permite editar normas sem ter, no entanto, o condão de gerar inovações em matéria legislativa.

O alargamento do poder normativo das agências se deu em razão de uma privatização cada vez maior dos serviços públicos, o que acarreta a saída de uma Estado provedor 25 para um Estado regulador. A fim de garantir mais competitividade e reduzir as falhas de mercado, é necessária uma regulação institucional e tarifária. O que constata-se é uma reforma regulatória, assim definida como uma confluência de desregulação e nova regulação. Esse é o entendimento de Levi-Faur, para quem:

A ordem atual é tudo, menos livre de regulação. No último quarto de século, para toda regulação removida, muitas outras foram criadas. A desregulação provou ser um elemento limitado das reformas na governança e, quando ocorreu, foi seguida imediatamente ou pouco depois por novas regulações. A privatização, pelo menos em algumas esferas, é acompanhada por novos conjuntos de controles regulatórios, seja para socializar o mercado, seja para constituí-lo com uma ordem competitiva. 26

A competência das agências reguladoras para editar normas é alvo de grande controvérsia na doutrina. Celso Antônio Bandeira de Mello a sintetiza da seguinte forma: “O verdadeiro problema com as agências reguladoras é o de saber o que e até onde podem regular algo sem estar, com isso, invadindo competência legislativa”. 27

Ao discorrer sobre o tema, parte da doutrina entende que a atribuição de competência normativa decorre de “delegação legislativa” .

É o que defende Floriano de Azevedo Marques Neto:

[...] o poder normativo pode ser exercido, na forma que a lei dispuser, pelo Poder Executivo que, na Constituição, é mais amplo que o seu Chefe (cf. artigo 76). [...] [O] constituinte admitiu, ainda que genericamente, a possibilidade de delegação legislativa (caso contrário não haveria sentido em se referir a ela ao prever o exercício pelo Congresso do controle da atividade normativa delegada). 28

Para outra parte da doutrina, esse entendimento está equivocado. O principal argumento que rechaça a interpretação de que haveria delegação legislativa às agências reguladoras decorre do princípio da legalidade, expresso no art. , II, da CRFB/1988, pelo qual se fixou que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Sobre esse entendimento, as citações de Letícia Queiroz de Andrade e Celso Antônio Bandeira de Mello, respectivamente, são elucidativas:

Na verdade, em nossa opinião, o principal motivo pelo qual se veda a delegação de competências legislativas é decorrência do princípio da legalidade, insculpido no artigo , II, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei. Ou seja: no silêncio da lei, viceja a liberdade dos indivíduos, razão pela qual os regulamentos, que nascem de apenas uma penada, não podem criar obrigações de forma autônoma, ainda que haja expressa autorização legal nesse sentido, a qual, por força sistemática constitucional atualmente vigente e da expressa dicção do art. 25 do ADCT, seria inconstitucional. 29

Dado o princípio constitucional da legalidade, e consequente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica [...], resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de se cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de providências subalternas. 30

Entende-se que os apontamentos transcritos no parágrafo anterior expressam a melhor interpretação. No ordenamento jurídico brasileiro, o tema da delegação legislativa está disciplinado nos artigos 68 da CRFB/1988 e 25 do ADCT. In verbis :

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I – organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

[...]

Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

I – ação normativa.

[...]

As hipóteses de lei delegada e o procedimento de delegação legislativa são, como se vê, restritivos. Não foi previsto no texto constitucional delegação legislativa que permitisse ao ente delegado inovar na ordem jurídica por meio de atos subalternos, já que não podem editar leis.

Entendemos que qualquer interpretação favorável à delegação normativa configura intepretação elástica dos dispositivos constitucionais, o que não encontra amparo constitucional. Dessa forma, as interpretações devem encontrar respaldo no texto da CRFB/1988, que é, simultaneamente, pilar e baliza hermenêutica. Ato contínuo, as agências reguladoras tampouco poderiam expedir regulamentos, uma vez que, por disposição constitucional, a edição de regulamentos (decretos)é exclusiva do Chefe do Poder Executivo (art. 84, VI). Nesses termos, destaca-se entendimento seguinte:

Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos, que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior [...]. Se o Chefe do Poder Executivo não pode assenhorar-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta. 31 (sem destaques no original).

Nesse contexto, às agências reguladoras estaria autorizada a edição de atos que dispusessem sobre temas técnicos e específicos, relacionados à atividade a qual estão atreladas. Nas palavras de Letícia Queiroz de Andrade: “[...] as normas editadas pelas agências teriam, por assim dizer, papel terciário na concretização, já iniciada pela norma secundária expedida pelo Chefe do Executivo, a quem assiste a competência regulamentar executiva [...]”. 32

Em resumo, não havendo delegação legislativa, tampouco competência para expedir regulamentos, as agências reguladoras somente têm competência para expedir atos subalternos (portarias, resoluções e instruções) que, por estarem em posição hierárquica inferior, não podem inovar na ordem jurídica prevendo direitos ou obrigações.

2.“Poder normativo” da ANM

Inicialmente, registra-se que o inciso ora analisado não é o único que atribui competência normativa à ANM. Os incisos IV, XXII e XXIX também preveem competência à edição de normas.

Considerando que (i) inexiste qualquer delegação legislativa às agências reguladoras e (ii) a edição de regulamentos é restrita ao Chefe do Poder Executivo, cabe às agências reguladoras expedir atos normativos subalternos que se prestam a regrar aspectos especificamente técnicos e relativos às atividades relacionadas à competência da ANM.

III – prestar apoio técnico ao Ministério de Minas e Energia;

De acordo com a Lei Federal nº 13.844/2019, os assuntos de competência do MME são geologia; recursos minerais e energéticos; aproveitamento de energia hidráulica; mineração e metalúrgica; petróleo, combustíveis e energia elétrica, entre outros.

A Lei da ANM é fruto da conversão da MP nº 791/2017. Na exposição de motivos da MP, Parecer EMI 00156/2017 – MP MME, foi exposto que a ANM:

[...] deverá incumbir-se de atribuições mais abrangentes como, por exemplo, implementar a política nacional para as atividades de mineração, prestar apoio técnico ao Poder Concedente, regular, fiscalizar e arrecadar as participações governamentais, mediar conflitos entre agentes da atividade de mineração.

Na sequência, foi manifestado no Parecer EMI 00156/2017 – MP MME, que a criação de uma agência “pressupõe um ambiente de normatização em equilíbrio com a base de preceitos técnicos, segundo as melhores práticas da indústria da mineração”.

De um simples cotejo entre as competências do MME e os motivos que estimularam a criação da ANM, percebe-se que a formação da Agência almeja não apenas uma melhoria no apoio quanto às questões técnicas, mas também uma postura mais atuante. Não à toa, impôs-se o dever de implementar a política nacional de exploração mineral.

Regra geral, a criação de uma autarquia se dá por motivos técnicos. Logo, é costumeiro o dever das autarquias de prestar apoio, já que assim atendem à finalidade de suas criações.

Pontua-se, também, que a substituição de uma autarquia (DNPM) por uma autarquia especial (ANM), em tese, favorece o cumprimento dos objetivos, pois a previsão de mandato para os dirigentes diminui a interferência política na gestão e atuação da agência.

IV – requisitar, guardar e administrar os dados e as informações sobre as atividades de pesquisa e lavra produzidos por titulares de direitos minerários;

O direito à informação é considerado fundamental e assegurado pela ­CRFB/1988 que dispõe, no inciso XXXIII do art. 5º, 33 que os órgãos públicos são responsáveis pelo fornecimento, aos cidadãos, de informações de interesse coletivo, geral e particular. No mesmo sentido, a Lei Federal nº 12.527/2011 – conhecida como Lei de Acesso à i nformação (“LAI”) – também prevê, como regra, a publicidade máxima das informações, sendo que o sigilo é tratado como exceção. Tais disposições têm como base o caráter público das atividades desenvolvidas pelos entes da Administração.

O Decreto Federal nº 7.724/2012, que regulamenta a LAI no âmbito do Governo Federal, define como informação todos os dados que possam ser utilizados para “[...] produção e transmissão de conhecimento” (art. 3º, I), independentemente de serem dados processados e do meio em que estão armazenados. Segundo o Decreto, todos os órgãos e entidades controlados direta ou indiretamente pela União – incluindo, portanto, a ANM – são sujeitos às disposições referentes à garantia do acesso à informação nele previstas.

Algumas das informações referentes aos processos minerários são divulgadas pela ANM sem que haja a necessidade de solicitação por parte dos cidadãos. É o caso, por exemplo, dos alvarás de pesquisa e das portarias de lavra, bem como dos atos que deles decorrem, conforme preceitua o art. 93, do Decreto Federal nº 227/1967.

Além da divulgação de informações de interesse coletivo ou geral, os órgãos e entidades também devem disponibilizar Serviço de...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212769629/capitulo-i-da-instituicao-e-das-competencias-lei-n-13575-de-26-de-dezembro-de-2017-colecao-solucoes-em-direito-administrativo-leis-comentadas-vol-9-ed-2021