Organizações Sociais - Lei 9.637/1998 - Ed. 2020

Art. 3º - Seção II. Do Conselho de Administração

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Seção II

Do conselho de administração

Art. 3º. O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos:

I - ser composto por:

a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade;

b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto;

c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados;

d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral;

e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto;

II - os membros eleitos ou indicados para compor o Conselho devem ter mandato de quatro anos, admitida uma recondução;

III - os representantes de entidades previstos nas alíneas a e b do inciso I devem corresponder a mais de 50% (cinqüenta por cento) do Conselho;

IV - o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois anos, segundo critérios estabelecidos no estatuto;

V - o dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do conselho, sem direito a voto;

VI - o Conselho deve reunir-se ordinariamente, no mínimo, três vezes a cada ano e, extraordinariamente, a qualquer tempo;

VII - os conselheiros não devem receber remuneração pelos serviços que, nesta condição, prestarem à organização social, ressalvada a ajuda de custo por reunião da qual participem;

VIII - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funções executivas.

1. Composição do Conselho de Administração (art. 3º, I)

A Lei Federal n.º 9.637/1998 aportou requisitos específicos para a estruturação das pessoas sem fins econômicos ou lucrativos que desejem se qualificar como Organizações Sociais e, posteriormente, celebrem Contrato de Gestão com o Estado.

O art. , I, da Lei Federal n.º 9.637/1998, prevê uma heterogênea composição do Conselho de Administração, que deverá ser integrado, de acordo com o disposto no Estatuto Social da entidade, com membros natos e membros eleitos. O que se busca com a variada composição do colegiado é viabilizar a participação transversal dos diversos setores, na medida em que as Organizações Sociais serão objeto de um controle direto da sociedade.

Apesar das boas intenções do legislador, a regra de proporcionalidade desprovida de critérios mais precisos para eleição dos representantes da sociedade – (i) membros eleitos dentre os membros ou os associados (caso a Organização Social seja uma associação, o que não se aplica às fundações privadas); (ii) membros eleitos pelos demais integrantes do Conselho de Administração, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; e (iii) membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto – poderá gerar problemas no instante da sua aplicação aos casos concretos.

Como o art. , I, da Lei Federal n.º 9.637/1998, optou por tratar o assunto de forma mais genérica e vaga, a solução para identificar critérios para a eleição dos membros do Conselho de Administração encontra-se transferida para as regras a serem estipuladas nos Estatutos Sociais da pessoa jurídica, que deverão disciplinar a matéria com base nos princípios da publicidade, igualdade e ampla participação dos interessados.

A entidade deverá providenciar a indicação expressa do número de membros do Conselho de Administração e a proporcionalidade dos percentuais a serem ocupados por cada segmento representativo (público ou privado), nos termos do artigo sob comento. É importante evitar na composição do quantitativo de membros do Conselho de Administração, por ocasião da concepção por cada pessoa jurídica, a existência de vagas em número assimétrico ao percentual exigido. Ao contrário, correr-se-á o risco de glosas ou arredondamentos prejudiciais à participação dos diversos setores.

A partir do momento em que foi imposta a composição do Conselho de Administração nos percentuais de participação para o Estado e para a sociedade civil, a entidade interessada em obter a qualificação como Organização Social deverá promover ajustes nos seus Estatutos Sociais com finalidade específica de celebrar contrato de gestão. Para pleitear a qualificação o estatuto já deve estar formatado em consonância com o previsto na lei vigente. Não se deve aceitar estatuto condicional com previsão de que se adequará na hipótese de ser qualificada. Alternativa viável é a criação de uma pessoa jurídica nova (associativa ou fundacional) que já nasça em consonância com as exigências da Lei das Organizações Sociais.

Francisco de Assis Alves 134 aduz que a mudança de regime deve ser precedida de reflexão, pois a transformação ensejará profundas mudanças no regime tradicional da entidade, pois abdicará do conselho de política geral que foi originalmente organizado pelos seus fundadores. O autor frisa que a adoção de novo perfil da pessoa jurídica enseja a introdução de membros estranhos e a possibilidade de perda de controle administrativo da entidade, que passa a ser gerida de forma participativa, com diversos atores públicos e privados.

Dessarte, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado ressaltou que as organizações sociais teriam autonomia financeira e administrativa, respeitadas condições descritas em lei específica como a forma de composição de seus Conselhos de Administração. A intenção centrou-se na mitigação da privatização ou da feudalização dessas entidades, pois, como se sabe, muitas pessoas jurídicas perduram há décadas sob a gestão dos mesmos grupos, inclusive com a existência de inúmeros casos de nepotismo.

Não se pode negar que a previsão de participação do Estado no Conselho de Administração enseja uma verdadeira intervenção pública na pessoa jurídica criada pelo particular, o que não acontece nas parcerias realizadas por via do convênio tradicional, pois a direção da pessoa jurídica permanece inalterável e intocada. No caso das Organizações Sociais, o Poder Público participa e tem direito de voto para ditar as diretrizes de como a entidade deve se comportar financeira e administrativamente.

Uma das justificativas se dá em razão da peculiaridade do regime instituído para as Organizações Sociais, acaso se compare com as relações celebradas com base no art. 116 da Lei Federal n.º 8.666/93. No regime dos convênios, a entidade recebe os recursos e aplica-os conforme o Plano de Trabalho. Em regra, o Poder Público ou os órgãos de Controle permanecem à distância da execução dos serviços e apenas examinarão a prestação de contas apresentada a posteriori. Já com a participação de representantes do Poder Público na posição central de decisões, in casu, no Conselho de Administração, há substancial condução formal dos assuntos relacionados à pessoa jurídica qualificada como Organização Social.

Outro aspecto merecedor de comentário é o possível questionamento sobre a vinculação dos parâmetros de composição previstos no art. , I, da Lei Federal n.º 9.637/1998, para o exercício de competência legislativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios, por ocasião da elaboração de suas próprias leis.

Sobre o assunto, há um precedente judicial enfrentado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte perante a ADI n.º 2010.006976-8, que julgou inconstitucional a Lei Municipal n.º 6.180, de 2 de junho de 2010.

O citado veículo normativo previu composição do Conselho de Administração em desconformidade com o disposto no art. , I, da Lei Federal n.º 9.637/1998, uma vez que inseriu a seguinte divisão: (i) 55% (cinquenta e cinco por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos entre os associados ou provenientes de indicação de representantes de entidades, conforme estatuto social; (ii) 35% (trinta e cinco por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do Conselho, entre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, na forma do estatuto social; e (iii) 10% (dez por cento) de membros eleitos pelos empregados da entidade.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte reconheceu a inconstitucionalidade 135 da lei municipal sob o argumento de que a matéria é reservada à União, que irá legislar normas gerais (in casu, a Lei Federal n.º 9.637/1998) e, aos demais Entes Federativos, cabe o exercício da competência suplementar.

Seja como for, o art. 3º, caput, da Lei Federal n.º 9.637/1998, é claro ao impor que o Conselho de Administração da pessoa jurídica deve ser instituído conforme os percentuais referidos, até porque o ato administrativo de qualificação da pessoa jurídica assume natureza vinculada quanto ao requisito motivo de fato do “credenciamento” da entidade.

2. Duração do mandato dos membros do Conselho de Administração (art. 3º, II)

O art. , II, da Lei Federal n.º 9.637/1998, dispõe que os membros eleitos para compor o Conselho de Administração devem ter mandato de quatro anos, admitida uma única recondução.

O dispositivo instituiu regime de mandato com prazo fixo para os membros e a ausência de critérios para o seu desligamento, ressalvada a hipótese de o membro do Conselho de Administração passar a integrar a diretoria da entidade. Neste caso, caberá a renúncia para assunção das funções executivas da Organização Social (art. , VIII, da Lei Federal n.º 9.637/1998).

A ideia de fixar lapso temporal específico decorre da intenção de se buscar uma atuação mais independente do membro do Conselho de Administração em relação à pessoa jurídica, bem assim do Ente que transfira a gestão da atividade ao particular. Assim como em certas agências reguladoras, a estipulação de mandato por lapso temporal preestabelecido confere maior “autonomia”.

A prefixação do período do mandato a ser exercido por vários anos, sem sequer prever algum mecanismo de controle administrativo, revela a intenção do...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770243/art-3-secao-ii-do-conselho-de-administracao-organizacoes-sociais-lei-9637-1998-ed-2020