Organizações Sociais - Lei 9.637/1998 - Ed. 2020

Art. 5º - Seção III. Do Contrato de Gestão

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Seção III

Do contrato de gestão

Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no artigo 1º.

1. “Inspiração” do modelo de Contrato de Gestão adotado pela Lei das Organizações Sociais

A legislação disciplinadora do Serviço Social Autônomo “Associação das Pioneiras Sociais” funcionou como inspiração 146 para a vigente Lei das Organizações Sociais e o instituto “contrato de gestão”.

Por meio da Lei Federal n.º 3.736, de 22 de março de 1960, autorizou-se ao Poder Executivo a instituir a Fundação das Pioneiras Sociais por meio da incorporação da Sociedade Civil “Associação das Pioneiras Sociais”. A Entidade é tradicionalmente prestadora de relevante serviço de saúde à população, pois se consubstancia na instituição gestora da Rede SARAH de Hospitais de Reabilitação, com atuação reconhecida na área da medicina do aparelho locomotor.

Operado o acréscimo da alínea d ao inciso II, do art. 4º, 147 do Decreto-lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, via o advento da Lei Federal n.º 7.596, de 10 de abril de 1987, 148 as fundações instituídas pelo Poder Público foram inseridas no rol das entidades da Administração Indireta, ao lado das autarquias, sociedades de economia mista e empresas públicas.

Com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, a Fundação Pioneiras Sociais vinculou-se automaticamente às regras pertinentes ao regime de direito público previstas no art. 37, a exemplo do regime de licitação para celebração de contratos, concurso público para provimento de vínculos funcionais (ressalvados os vínculos em comissão e funções temporárias), sistema de processamento e controle da despesa et cetera.

Ante o quadro de “engessamento” da gestão, a alternativa adotada pelo legislador foi promover a extinção da Fundação das Pioneiras Sociais, pessoa jurídica da Administração Indireta da União, e, ato contínuo, instituir novo regime apto a preservar a relação contratual existente entre a União e a entidade gestora da Rede SARAH de Hospitais. Surgiu, portanto, a Lei Federal n.º 8.246, de 22 de outubro de 1991, que autorizou o Poder Executivo Federal a instituir o Serviço Social Autônomo “Associação das Pioneiras Sociais”, pessoa jurídica de direito privado, não pertencente e desvinculada da estrutura da Administração Pública Direta ou Indireta Federal.

A sistemática da Lei Federal n.º 8.246/1991 permitiu a extinção da fundação pública 149 e a consequente criação do Serviço Social Autônomo “Associação das Pioneiras Sociais”, cujo regime previu a celebração de contrato de gestão com fixação de prazos e responsabilidades para sua execução, critérios para avaliação do retorno obtido com a aplicação dos recursos repassados pela União, contratação de empregados sob regime da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT), fixação de remuneração de pessoal por ato do Conselho de Administração da pessoa jurídica, observando-se os valores compatíveis com os níveis prevalecentes no mercado de trabalho para profissionais de graus equivalentes de formação profissional e de especialização, flexibilidade do regime de contratação de bens ou serviços, entre outros aspectos próprios das relações jurídicas privadas.

Aspecto merecedor de destaque é a (ausência de) discricionariedade para escolha da entidade, pois o Poder Legislativo chancelou e afastou toda e qualquer possibilidade de opção ou processo concorrencial de seleção a ser conduzido pelo Poder Executivo.

O exame do regime conferido originalmente ao “contrato de gestão” por meio da Lei Federal n.º 8.246/1991 permite inferir a introdução no sistema jurídico brasileiro de um novo modelo para firmar relações entre o Poder Público e a iniciativa privada desprovida de fins lucrativos, tal como foi ulteriormente disciplinado na Lei Federal n.º 9.637/1998.

Maria Sylvia Zanella di Pietro 150 apresenta críticas severas ao modelo adotado pela Lei Federal n.º 8.246/1991. Para a autora, a Associação das Pioneiras Sociais encontra-se em situação “irregular”, independentemente da natureza jurídica que se pretenda atribuir à entidade, pelos seguintes argumentos: (i) acaso deseje encaixá-la como pessoa jurídica da Administração Indireta Federal: o vício relaciona-se à inobservância ao art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, e art. do Decreto-Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967; e, (ii) na hipótese de se pretender atrelá-la à natureza de entidade particular: o regime deve ser o mesmo do reservado às fundações de apoio.

Mais recentemente, em período posterior ao advento da Lei das Organizações Sociais, a legislação federal instituiu entidades semelhantes ao Serviço Social Autônomo “Associação das Pioneiras Sociais”, com a previsão expressa para a celebração de contrato de gestão com o Poder Executivo, conforme se depreende dos seguintes veículos: (i) art. 9º 151 da Lei n.º 10.668, de 14 de maio de 2003, que autorizou o Poder Executivo a instituir o Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil (Apex-Brasil); e, (ii) art. 8º 152 da Lei n.º 11.080, de 20 de dezembro de 2004, que autorizou o Poder Executivo a instituir Serviço Social Autônomo denominado Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI).

2. Natureza jurídica do Contrato de Gestão

O art. da Lei Federal n.º 9.637/1998 traz a definição da figura jurídica “contrato de gestão” como o instrumento convencional (bilateral) celebrado entre o Poder Público e uma Entidade qualificada como organização social para viabilizar a parceria e execução de atividades que não são exclusivamente reservadas ao aparato estatal de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente.

Ponto relevante a ser abordado é a natureza do ajuste em questão, por duplo motivo: (i) dúvidas sobre desdobramentos e incidência de normas em caráter subsidiário aplicáveis à Lei Federal 9.637/1998; e, (ii) variada gama de interpretação na doutrina nacional que o classifica como contrato, acordo operacional (acordo de gerenciamento) ou convênio.

O art. 2º, parágrafo único, 153 da Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, considera “contrato” todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, seja qual for o rótulo ou denominação utilizada, 154 desde que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.

Com fundamento no dispositivo legal referido, a Administração Pública celebra variada gama de ajustes sinalagmáticos submetidos aos seguintes regimes: (i) …

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770244/art-5-secao-iii-do-contrato-de-gestao-organizacoes-sociais-lei-9637-1998-ed-2020