Organizações Sociais - Lei 9.637/1998 - Ed. 2020

Art. 17 - Capítulo II. Das Disposições Finais e Transitórias

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Capítulo II

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 17.
A organização social fará publicar, no prazo máximo de 90 (noventa) dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.

1. Regulamento próprio para alienações e contratações de obras, serviços e compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público

Por ocasião dos comentários ao art. , VIII, da Lei Federal n.º 9.637/1998, registrou-se que as Organizações Sociais não integram a estrutura desconcentrada ou descentralizada da Administração Pública Federal Direta ou Indireta. 264 Por essa razão, afasta-se a incidência do art. , parágrafo único, da Lei Federal n.º 8.666/1993, bem como do art. da Lei Federal n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, para celebração de seus contratos referentes a obras, serviços, compras de bens, alienações e locações, independentemente de o recurso ser oriundo de repasses de verbas públicas do orçamento anual. 265

Com efeito, o art. 17 da Lei Federal n.º 9.637/1998 ratifica a regra do citado art. , VIII, quanto à necessidade de Regulamento próprio da Organização Social. No caso específico do artigo sob comento, a norma prescreve especial atenção às normas próprias e aplicáveis à pessoa jurídica com as regras específicas para alienações e contratações de obras, serviços e compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público. Outrossim, fixou-se o prazo máximo de noventa dias, contados da assinatura do Contrato de Gestão para a edição do documento, cuja competência para elaboração e aprovação – por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros – é reservada ao Conselho de Administração, nos termos do art. , VIII, da Lei Federal n.º 9.637/1998.

Evidentemente que o “regulamento” a que se refere o artigo em comento tratará de assegurar a observância aos princípios relacionados aos processos concorrenciais públicos para o alcance da proposta mais vantajosa, especialmente a garantia da isonomia para disputa do objeto, ampla competitividade e publicidade. Não se exige que o regulamento siga à risca as regras vigentes a ponto de produzirem meras repetições dos processos de licitação convencionais. Pelo contrário, é de se seguir um processo de natureza simplificada, desde que não se afaste do influxo das regras de direito público. 266

Tratando-se de contratações envolvendo recursos públicos, é de se destacar que o Decreto Federal n.º 5.504, 267 de 5 de agosto de 2005, inseriu regras merecedoras de comentários:

ENUNCIADO PRESCRITIVO
COMANDO NORMATIVO
Art. 1º, caput
Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres, deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.
Art. 1º, § 4º
No caso das entidades privadas sem fins lucrativos pretenderem firmar contratações diretas – por dispensa ou inexigibilidade de licitação – deverão observar o disposto no art. 26 268 da Lei Federal n.º 8.666/93, cujo ato de ratificação ser procedida pela instância máxima de deliberação da entidade, sob pena de vício de validade.
Art. 1º, § 5º
Aplicam-se as regras relacionadas ao processo de licitação às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei Federal n.º 9.637/1998, bem como às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP’s), com base na Lei Federal n.º 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos geridos em face das transferências do orçamento da União (Lei Federal n.º 4.320/1964, e Lei Complementar Federal n.º 101/2000).

O Decreto Federal n.º 5.504/2005 trata exclusivamente da modalidade licitatória pregão (preferencialmente na modalidade eletrônica), cujo objeto é restrito à aquisição de bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Isso significa dizer que a regra constante do Decreto Federal n.º 5.504/2005 é restrita à imposição de modalidade licitatória do pregão, o que exclui a contratação de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, conforme art. 6º 269 do Decreto Federal n.º 5.450, de 31 de maio de 2005. 270

Ou seja, a aplicação cartesiana do dispositivo ensejaria que os serviços de engenharia (obras ou reformas), bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que não seguem a legislação que disciplina a modalidade o pregão, mas tão somente o regulamento da Organização Social editado com base no art. 17 da Lei Federal n.º 9.637/1998.

O Decreto Federal n.º 5.504/2005 traz vício de validade objetiva, pois se impôs o dever de realizar licitação na modalidade pregão quando a Lei Federal n.º 9.637/1998 nunca submeteu as Organizações Sociais à Lei de Licitações e Contratos, ou “qualquer outra lei sobre o tema”, conforme esclarece Ivan Barbosa Rigolin. 271

Poder-se-ia argumentar que a norma do Decreto Federal n.º 5.504, de 2005, seria qualificável como decreto independente 272 ou até mesmo de natureza autônoma? 273

A resposta é negativa.

Não se vê viabilidade jurídica para tal exegese, pois o citado instrumento normativo possui regime exclusivo para disciplinar ações internas da Administração Pública, sem lei 274 prévia que o regulamente (art. 84, VI, a, 275 da Constituição Federal de 1988). Aliás, um decreto que impõe o dever de uma entidade de direito privado adotar procedimentos de licitação pública não envolve o disciplinamento da organização ou funcionamento intestino da Administração Direta ou Indireta, mas sim a criação de normas externas de comportamento que afrontam o art. 5º, II 276 , da Carta de 1988.

Mesmo com a existência de vício de legalidade objetiva, as Organizações Sociais encontravam-se vinculadas à observância da regra do art. , § 5º, do Decreto Federal n.º 5.504/2005. Sobre o assunto, a Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União, 277 ao apreciar a prestação de contas da Associação Brasileira de Tecnologia de Luz Síncroton (ABTLuS), determinou que a entidade atentasse para a regra do art. , § 5º, do Decreto Federal n.º 5.504/2005, para as contratações de bens e serviços comuns.

Posteriormente, foi inserido no sistema o Decreto Federal n.º 6.170, de 25 de julho de 2007, para regulamentar os convênios, contratos de repasse e termos de cooperação celebrados pelos Órgãos ou Entidades da Administração Pública Federal Direta ou Indireta com os demais órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco que envolvam a transferência de recursos oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União.

É possível afirmar, portanto, que o art. 11 do Decreto Federal n.º 6.170/2007 promoveu revogação parcial à prescrição do art. , § 5º, do Decreto Federal n.º 5.504/2005, pois afastou 278 à incidência da Lei Federal n.º 8.666/1993 e determinou que a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União, transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade, economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração contratual.

No intuito de clarificar o assunto, bem como adequar-se ao mérito da ADI n.º 1.923 – STF, o art. , § 5º, do Decreto Federal n.º 5.504/2005, foi expressamente revogado pelo art. 33 do Decreto Federal n.º 9.190/2017.

Logo, as Organizações Sociais não se encontram adstritas à Legislação Federal de Licitações e Contratos – Lei Federal n.º 8.666/1993 ou Lei Federal n.º 10.520/2002 -, motivo pelo qual o Regulamento a que se refere o art. 17 da Lei Federal n.º 9.637/1998, ao dispor sobre seus contratos referentes a obras, serviços, compras de …

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jusbrasil.com.br
19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770248/art-17-capitulo-ii-das-disposicoes-finais-e-transitorias-organizacoes-sociais-lei-9637-1998-ed-2020