Guarda Compartilhada - Ed. 2019

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Poder Familiar

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1.1. Histórico

O homem é um ser naturalmente social quando busca a convivência em grupo e se associa aos seus pares em razão dos seus interesses e afinidades. Neste sentido, a família representa a unidade básica de qualquer sociedade, o grupo social primário. O conceito de família, assim como a própria natureza do ser humano, é mutável e deve ser entendido e interpretado de acordo com o tempo e o contexto histórico de uma sociedade em determinada época. A noção atual de família por certo não é a mesma das antigas civilizações, pois, foi evoluindo ao longo dos anos com a inclusão de novos valores e costumes que foram incorporados pela coletividade.

Com o advento do Estado Democrático de Direito durante o século XX, houve uma mudança estrutural e funcional nesta instituição tão importante, e a Constituição Federal de 1988 foi o marco desta transição entre a óptica estritamente materialista e patrimonial que imperava desde os primórdios da civilização ocidental, e que norteava o antigo Código Civil brasileiro de 1916, para uma percepção mais humanista em que a afetividade e a busca pela realização pessoal ganharam relevância jurídica e passaram a ocupar lugar de destaque dentre aqueles bens dignos de proteção estatal. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Estado passou a tutelar progressivamente as relações familiares nas suas mais diferentes manifestações sociais, garantindo desta forma uma maior proteção aos interesses familiares e individuais ao abranger outros modelos de organização social que antes não dispunham do mesmo reconhecimento jurídico que aquelas uniões decorrentes do sagrado matrimônio. A introdução destes novos ideais e princípios no ordenamento jurídico pátrio foram resultado dessa evolução social, e a família patriarcal que, até então era o modelo vigente na legislação civil brasileira desde a Colônia até meados do século XX, entrou em crise diante desta inexorável mudança na estrutura funcional da família, que deixou de ser compreendida como um agrupamento fundado e regrado pelos interesses econômicos e materiais e passou a ser identificada pelos laços de afetividade e solidariedade além de ser visto, também, como um instrumento para concretizar a realização pessoal.

Na antiga Roma a família era uma verdadeira “comunidade de produção”, tipicamente patriarcal. O pater familias era o detentor de toda propriedade e o seu domínio se estendia aos demais membros da família independentemente de idade ou do estado civil, todos à sua volta eram colocados sob a patria potestas do chefe familiar, o pater familias, inclusive os escravos e, por isto, as famílias romanas eram tão numerosas, na medida em que esta configuração visava, acima de tudo, a manutenção da unidade familiar por meio da concentração de riquezas nas mãos do pater. Os outros integrantes da família romana não possuíam personalidade jurídica nem bens próprios ou quaisquer direitos (alieni júris), eles eram inteiramente alienados do patrimônio, considerado exclusivo do pater familias, e não tinham o direito de questionar as ordens paternas, sendo completamente submissos ao pater, que exercia um poder absoluto e irrestrito, tal qual o fazia em relação às suas propriedades.

O pater poderia inclusive dispor de todo o patrimônio de acordo com os seus interesses pessoais, sem qualquer justificação ou obrigação de corresponder aos anseios dos seus familiares e herdeiros, a riqueza era exclusiva do chefe da família. A função econômica da família não era o único atributo que unia e identificava a família romana, a figura do pater famílias não se resumia apenas à chefia do conjunto familiar e a sua influência sobre os outros membros da família e agregados, o seu papel transcendia o ambiente íntimo, ao passo que o pater também assumia uma função política e religiosa, pois era o condutor da religião doméstica, e pelo fato de, em Roma, a família representar a unidade de sustentação da sociedade, a autoridade do pater familias era, portanto, fundamental para manter unido e sólido o grupo familiar como uma célula importante do Estado. J. M. O. Nogueira, ao tratar sobre o tema, discorre sobre a importância da religião como elo fundamental para o reconhecimento do poder parental e sua representação absoluta por meio do pater famílias:

“Esse culto não era público, todas as cerimônias eram celebradas apenas entre os familiares e possuía um caráter obrigatório além de secreto. Ninguém que não fosse da família podia presenciar tais ritos, nem tampouco avistar o fogo sagrado. (...) A religião doméstica – baseada no culto aos mortos ao determinar a existência, em cada casa, de um lar com o fogo sagrado sempre aceso, e a reunião diária da família em torno dele para a adoração aos seus deuses, demonstra que o que caracteriza a família é a possibilidade de cultuar e adorar os mesmos deuses, sob o princípio da autoridade paterna. (...) O critério predominante na determinação do parentesco não era, portanto, a consanguinidade, mas a sujeição ao mesmo culto, a adoração aos mesmos deuses-lares, a submissão ao mesmo pater famílias. Dessa feita, a família ou gens era um grupo mais ou menos numeroso subordinado a um chefe único: o pater familias, cujo poder ilimitado era concedido pela religião”.

O pater era quem disciplinava com a sua autoridade a vida dentro do lar e, por consequência, influenciava a própria sociedade romana, razão pela qual se mostrava conveniente a manutenção da sua autoridade paternal para manter a unidade em Roma. Naquele modelo romano a autoridade do pater famílias era incontestável e se estendia a todas as pessoas a ele subordinadas, seja em relação aos seus descendentes diretos, à sua esposa, aos agregados e aos escravos, todos eles respondiam à sua chefia. Tão irrestrito era o seu poder diante dos demais familiares que lhe competia até mesmo a possibilidade de vender um dos seus filhos a fim de suprir eventuais dificuldades financeiras da família, ou ainda, a entrega de um sucessor como forma de compensar um prejuízo sofrido por terceiro (noxae deditio), e se não bastasse, poderia até mesmo abandonar um filho recém-nascido (ius exponendi), cumprindo-lhe, assim, o direito de seleção eugênica quando nascesse uma criança débil.

Em Roma, o exercício do pátrio poder cabia ao chefe da família, não ao pai, de modo que, às vezes, o titular do direito era o avô. Pelo ius vitae et necis, o pai podia matar seu filho sem cometer qualquer ofensa à lei, entretanto, o absolutismo desse direito desde cedo cedeu a controles extremos, deixando de concentrar no pater a única decisão sobre a vida do filho, e a pena de morte ao filho, quando decidida pelo pai, devia antes de ser executada passar pela aprovação do Conselho de Parentes (judicium domesticum) que se reunia para opinar sobre a conveniência da aplicação da pena capital. Segundo análise de Pontes de Miranda, este absolutismo do pater familias perdurou pelo período da República até o século II quando, sob influência de Justiniano, houve uma limitação ao direito de correção dos atos da prole. O ius vitae et necis foi sendo gradualmente mitigado pelas leis imperiais, mas continuou vigendo mesmo nas primeiras fases do Cristianismo, com a definitiva abolição deste direito paterno extremo somente pelo imperador Valentino I, em conjunto com Valêncio, em 374 d.C.

O patria potestas se dava pela descendência no casamento legítimo, pela legitimação e por meio da adoção e, em regra, somente se extinguia com a morte do pater familias, porém, desde aquela época havia a previsão de extinção no caso de emancipação; elevação do filius a certas dignidades, abandono do filius pelo pater, ou pela perda da libertas ou da civitas pelo pater. A Lei …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770418/poder-familiar-guarda-compartilhada-ed-2019