Guarda Compartilhada - Ed. 2019

Guarda dos Filhos

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2.1. Noções básicas

O vocábulo guarda é derivado do antigo alemão wargen (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado em sentido genérico para exprimir proteção, observância, vigilância ou administração. No sentido de guarda de filhos, significa tanto custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais. 1 Naturalmente, compete aos progenitores o encargo de criar os seus filhos enquanto eles não atingirem a maioridade e, no caso de haver uma ruptura do vínculo conjugal, a guarda será sempre estabelecida de acordo e em razão dos interesses superiores da criança ou adolescente, consubstanciando desta forma um direito dos menores de idade de serem assistidos de maneira ampla e irrestrita conforme as suas necessidades, as quais, obviamente, variam com a idade, e também, um dever dos genitores, pois, ambos compartilham a obrigação de fornecer os meios adequados para garantir a proteção dos direitos e interesses dos seus descendentes.

A guarda dos filhos é um atributo do poder familiar, entretanto, não pode ser confundido com este, até porque, quem detém o poder familiar nem sempre será o guardião da criança, sendo plenamente possível que ocorra a transferência da guarda de menor para terceiro, sem que isto implique a efetiva mudança de titularidade do poder familiar. Por exemplo, no caso de a guarda ser deferida aos avós, nesta situação os genitores, que não mais dispõem da custódia do filho, seguirão no exercício do poder familiar, uma vez que, se trata de um instituto jurídico que versa sobre a relação entre pais e filhos, por isto, não se extingue automaticamente pela simples alteração de guarda. A guarda, quando transferida para terceiro, constitui um direito distinto e autônomo de outra pessoa. Em sentido jurídico, a guarda representa a convivência do guardião com o menor sob o mesmo teto e o dever de prover a assistência material ao que for necessário à sobrevivência física e moral do menor e o seu pleno desenvolvimento psíquico. 2

Antonio Cezar Peluso 3 descreve a guarda como uma manifestação operativa do pátrio poder e cujo alicerce é a convivência no mesmo local, e dentre as faculdades e obrigações previstas em lei em prol dos genitores elenca a autorização para sair de casa; o direito de se comunicar com o menor, e a vigilância, tema que implica tanto o dever de cuidar e evitar que os filhos estejam em perigo quanto à responsabilidade civil pelos atos por eles praticados enquanto se encontram sob o jugo do poder familiar. Segundo o autor, a guarda abrange também a faculdade de controle de informações; das companhias; o acesso a leituras; teatros; a faculdade de correção moderada; o dever de educar e velar pela formação física e mental, espiritual, além de poder exigir respeito, obediência e até de prestação de serviços, desde que compatíveis com a capacidade do menor, bem como o dever de assistência moral e material.

Para Jorge Shiguemitsu Fujita a guarda é um instituto em que um adulto, que não precisa ser obrigatoriamente um parente, assume a responsabilidade sobre um menor de 18 anos de idade, não emancipado, e em razão disto toma o dever de prover a assistência material e imaterial, e atender a todas as necessidades vitais da criança ou adolescente, incluindo a alimentação, o vestuário, a higiene, moradia, assistência médica e odontológica, de educação e de lazer. 4

No Direito Português, após a minirreforma do Direito de Família realizada em 2008 5 no Código Civil daquele país, a expressão guarda ficou restrita aos não pais, ou seja, avós, tios, entre outros, pois, com a nova redação, ficou mais claro que os pais, independentemente de estarem ou não juntos, exercem conjuntamente a responsabilidade parental. 6 Esta sutil mudança de expressão tem como escopo reforçar a ideia de que pouco importa qual genitor possua a guarda do seu filho, pois ambos os pais seguem dividindo igualitariamente as mesmas responsabilidades e deveres na criação da sua prole em razão do natural exercício do poder familiar, o qual em nada se altera caso o vínculo conjugal seja dissolvido. O Código Civil lusitano afiança, em seu art. 1.906, 1, que: “As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível”. Em contrapartida, no Peru, o artigo 420 do Código Civil afirma que, em caso de separação de corpos, divórcio ou de invalidação do matrimônio, o poder familiar será exercido pelo progenitor guardião, enquanto o outro genitor tem suspenso o exercício da patria potestad. 7 Na Bolívia, a lei estabelece que a autoridade parental sobre os filhos é exercida pelo genitor guardião, e afiança o artigo 255 do Código de Família a preferência pela guarda materna, 8 e na Venezuela, o artigo 349 determina que a patria potestad -instituto que compreende a guarda, a representação e a administração dos bens dos filhos 9 - por regra corresponde ao pai e a mãe durante o matrimônio, e é exercida de maneira conjunta, fundamentalmente no interesse e benefício dos filhos, e em caso de desacordo sobre o que exige o interesse dos filhos, os pais devem se guiar pela prática que lhes serviu para resolver situações semelhantes, se mesmo assim não houver consenso, qualquer um dos genitores deve solicitar intervenção judicial após tentativa de conciliação das partes. 10

Interessante a regra esculpida no artigo 350 do Código de Família Venezuelano que trata de maneira diversa do poder familiar no caso de filhos havidos fora do casamento, assevera o dispositivo em comento que o poder familiar será exercido por ambos os genitores se o registro da filiação for feito em conjunto, e, no caso de ser feito em separado, o pai que reconhecer o seu descendente dentro do prazo de seis meses seguintes ao nascimento do filho compartilhará o exercício do poder familiar, nos demais casos a titularidade do poder familiar será apenas do genitor que registrou primeiro o menor, sem prejuízo, é claro, de ser posteriormente reconhecida a titularidade do poder familiar em favor do outro genitor, cujo pedido deve ser analisado pelo juiz competente. 11

Muitos doutrinadores expressaram a ideia de que o direito de guarda seria um direito de posse. Este pensamento de associar a palavra posse como sinônimo da palavra guarda dominou nos meios jurídicos brasileiros até recentemente, conforme informa João Andrades Carvalho. 12 Todavia, o doutrinador adverte que o mencionado pensamento é errôneo e equivocado, é uma falsa ideia, uma conclusão confusa gerada por “escorregão conceitual”, por desordem legislativa, por ausência de compromisso com a exegese. Mas não é só. O lente ainda acrescenta: “A partir dessa falsa ideia, gerou-se a concepção de que a guarda dos filhos é um privilégio, é um dom da lei para o ‘ego’ dos pais, é um direito pessoal, intocável, é a encarnação do respeito da lei para com os sentimentos paternos”. Guilherme Gonçalves Strenger define a guarda de filhos como o poder-dever atribuído aos genitores e submetido a um regime jurídico legal criado para facilitar o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição, portanto, a guarda não é somente um poder decorrente da autoridade parental é também um dever, devido à sua natureza impositiva, razão pela qual se pode conceber esse exercício como um poder-dever. 13 A guarda é, portanto, uma consequência natural do estado de filiação, em razão do fato de que, em regra, os genitores são as pessoas mais adequadas para educar sua prole e exercer este direito-dever e, assim, afirmar a execução de todos os meios possíveis para que seus filhos cresçam em um ambiente positivo e, atinjam o seu potencial máximo.

2.1.1. A evolução do conceito de guarda até os dias atuais

Durante a vigência do Código Civil de 1916 era admitido discutir a culpa pelo término do casamento, e a decisão de quem deveria permanecer com a guarda dos filhos era dada de acordo com a idade da criança, o sexo e, também, conforme a presença ou não de um culpado pelo fim do matrimônio. Se a separação fosse amigável, o art. 325 14 daquele diploma legal determinava que a guarda fosse ajustada de acordo com a vontade das partes, e quando a separação era litigiosa, o juiz então analisava e identificava se havia um culpado pelo término do casamento para, então, atribuir quem deveria ficar com os filhos. Havendo cônjuge inocente, com ele ficariam os filhos menores, já no caso de ambos serem considerados culpados, as filhas ficariam com a mãe enquanto não atingissem a maioridade e os filhos até completarem seis anos de idade, depois desta idade, seriam entregues ao pai. Se porventura viesse a ocorrer algum motivo grave, o juiz, em qualquer caso e sempre levando em consideração os interesses dos filhos, poderia regular o exercício da guarda de outra maneira, e se ocorresse a anulação do casamento, seriam aplicadas as mesmas regras. O art. 16 do Dec.-lei 3.200/1941 definiu que a prioridade da guarda do filho natural seria do genitor que o reconhecesse, e no caso de ambos os progenitores reconhecerem o filho, o pai então teria a prioridade, salvo, é claro, se esta medida implicasse manifesto prejuízo do bem-estar da criança e do adolescente, situação em que o julgador poderia decidir de outra forma.

Posteriormente, na Lei 4.121/1962, 15 conhecida como o Estatuto da Mulher Casada, os fatores idade e o sexo dos filhos não eram mais determinantes, mas a aferição de inocência dos cônjuges seguia em vigor. Assim, o Código Civil de 1916 determinava que, havendo cônjuge inocente, lhe tocaria a guarda dos filhos menores, e no caso de culpa recíproca, ficaria com a mãe sem qualquer distinção de sexo ou idade, tal qual ocorria anteriormente. Por fim, verificando o juiz que os filhos não deveriam ficar sob a guarda de nenhum dos dois ascendentes, ele poderia deferir a guarda à pessoa idônea da família, tanto paterna quanto materna, sendo assegurado aos pais o direito de visitas.

O Dec.-lei 9.701, de 03.09.1946, regulamentava a guarda dos filhos menores no desquite judicial, e em seu art. 1.º asseverava que a guarda de filhos menores, não entregues aos pais, seria deferida a pessoa notoriamente idônea da família do cônjuge inocente, ainda que não mantivesse relações sociais com o cônjuge culpado, a quem, entretanto, era assegurado o direito de visita aos filhos. Posteriormente, a Lei 5.582/1970 alterou o art. 16 do Dec.-lei 3.200/1941 que passou a ter a seguinte redação: “Art. 16. O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor. § 1.º Verificado que não deve o filho permanecer em poder da mãe ou do pai, deferirá o Juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores. § 2.º Havendo motivos graves, devidamente comprovados, poderá o Juiz, a qualquer tempo e caso, decidir de outro modo, no interesse do menor”. 16

Essa disposição mencionada anteriormente vigorou até a outorga da Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977). Segundo essa lei, no caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4.º), a nova lei reservava aos cônjuges o direito de acordarem sobre a guarda dos filhos. Quando a dissolução era litigiosa, a guarda dos filhos era imputada àquele que não deu causa à ruptura. Se ambos os cônjuges eram considerados responsáveis pelo término da relação conjugal, a Lei 6.515/1977 definia que os filhos menores ficariam em poder da mãe, salvo se o juiz verificasse que de tal solução incorresse em prejuízo de ordem moral para eles, nesta situação, a guarda dos menores seria atribuída a um familiar de reputação idônea. Já o art. 11 estipulava que quando a separação judicial ocorresse com fundamento no § 1.º do art. 5.º (separação de fato há mais de cinco anos), os filhos ficariam em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum. Na separação judicial fundada no § 2.º do art. 5.º (grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum), o juiz definia a entrega dos filhos ao cônjuge que estivesse em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação.

Para Marcial Barreto Casabona, os pontos mais significativos da Lei do Divórcio estavam na possibilidade de o juiz entregar a guarda dos menores à pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges (§ 2.º do art. 10), 17 e no enunciado no art. 13, o qual autorizava o juiz a tomar decisão diferente da estabelecida nos artigos anteriores sempre que houvesse algum motivo grave. Para o autor, a Lei do Divórcio, mais enfaticamente que os textos anteriores, conferia ao juiz o poder de afastar as regras ordinárias sobre a guarda, podendo regular de forma completamente diversa se fosse em benefício do menor. Essa faculdade nunca foi bem utilizada pelos magistrados pátrios. Em verdade, esses dispositivos deveriam prevalecer sobre todo o resto e servir de guia para aplicação das demais regras, o que, infelizmente, raramente foi feito. 18

Sérgio Gischkow Pereira escreveu, já no distante mês de março de 1986, certamente o primeiro dos artigos jurídicos que tratavam sobre a guarda compartilhada. 19 O mencionado jurista, já naquela época, salientava a importância do tema e a escassez de pautas normativas reguladoras da matéria, tal qual infelizmente ocorre atualmente, três décadas depois. A preocupação com o bem-estar das crianças e adolescentes envolvidos em disputas de guarda, e a busca por “novas fórmulas para atenuar o impacto negativo de situações familiares conflitantes” configuravam a problemática sobre este novo tipo de modalidade de guarda que ainda não tinha guarida no ordenamento jurídico pátrio, e se bem analisados, são exatamente os mesmos tópicos que despontam nas discussões atuais, portanto, não se mostra equivocado, e muito menos precipitado, afirmar que os objetivos perquiridos pelos julgadores, operadores do direito, e demais profissionais auxiliares, seguem exatamente os mesmos, em claro sinal de que a matéria é demasiadamente controvertida para assumir a condição de regra geral introduzida pela recente Lei da guarda compartilhada, Lei n. 13.058/2014, posto que, 30 anos atrás o referido autor já afirmava em seu pioneiro artigo que “sob o prisma do direito, incipiente é a questão em nosso meio, onde ainda se discute a ilicitude da medida”. Em trabalho citado naquele artigo, An overview of child custody laws, publicado pela Revista Hospital & Community Psychiatry, a professora assistente de direito e psiquiatria Bárbara A. Weiner mencionava, em 1985, que aproximadamente 60% dos estados americanos possuíam leis específicas para a guarda compartilhada. Outro estudo comentado naquele pioneiro artigo foi o realizado pelo Centro Nacional de Pesquisa Científica da França, Mariage et familie en question, editado por Roger Nerson e cujas publicações datam de 1979 e 1980, e já havia uma distinção entre guarda compartilhada física e guarda compartilhada legal, fatos que apenas demonstram o quão atrasado é o regramento jurídico nacional nesta questão. Sérgio Gischkow Pereira ao tratar sobre os lineamentos jurídicos da guarda de menores no direito pátrio atestava a importância do art. 13 da Lei do Divórcio, o qual estipulava que se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais. Ao versar sobre a aplicação da guarda conjunta naquela época, o doutrinador entende que, apesar de não estar regulamentada esta hipótese, inexiste norma impeditiva para a aplicação deste tipo de guarda. Para o autor “o desuso doutrinário e jurisprudencial, a toda evidência, não tem o condão de elidir o instituto em estudo. (...) Não há por que afastar aprioristicamente, a possibilidade de o mesmo acontecer no pertinente à guarda jurídica, se esta providência se revelar benigna e até imprescindível ao interesse do menor. É necessário sim, distinguir a guarda jurídica e a guarda meramente física”. Em seguida o autor conclui que, se a custódia conjunta for aconselhada por especialistas, ou pelo juiz em face de suas próprias conclusões, não haveria razão para não se admitir esta modalidade, “tudo em cada caso, sem precipitações ou modismos inconsequentes”. Desta forma, mesmo tendo escrito este artigo quase 30 anos atrás, o autor apresenta uma visão sobre o assunto muito prática e atual, e que, ao final, contempla e prioriza a importância de se avaliar o caso concreto sobre eventuais criações legais destinadas a abranger infinitas possibilidades, o que certamente não daria certo naquela época ou nos dias atuais.

Nas legislações posteriores, o foco das questões envolvendo a disputa de guarda dos infantes finalmente passou a ser o bem-estar das crianças e adolescentes. Com o advento da Constituição Federal de 1988, restou expressamente assegurado ser um dever, primeiro da família, depois da sociedade e do Estado, garantir às crianças e adolescentes o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227 da CF/1988). Por consequência desta intromissão estatal nas relações privadas, e com o intuito de resguardar os direitos fundamentais dos menores, logo em seguida foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente através da Lei de n. 8.069/1990 e cuja grande contribuição foi a de regularizar a posse de fato do menor que se encontrava em situação irregular.

2.1.2. A guarda segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente

Muito embora o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente utilizem a mesma denominação e, apesar de os dois textos legais almejarem a proteção integral da criança e do adolescente, há uma distinção entre a guarda do diploma civil e aquela tratada no Estatuto da Criança e do Adolescente. No Código Civil, a criança ou adolescente fica na posse dos seus genitores (guarda compartilhada) ou de apenas um deles (guarda uniparental ou exclusiva), reservando ao outro ascendente não guardião o direito de visitas e de fiscalização com a manutenção de ambos na titularidade do exercício do poder familiar. A guarda que decorre do poder familiar em regra é exercida pelos genitores enquanto eles estão juntos e independentemente de a relação conjugal ter sido formalizada, ou seja, não existe nenhuma diferenciação entre o casamento e a união estável para o seu exercício, e a guarda exercida em conjunto pelos pais que vivem sob o mesmo teto é a chamada guarda comum, e, em princípio, é presumido que o menor deve sempre ser criado pela sua família natural, tanto que o art. 19 do ECA dispõe ser um direito da criança e do adolescente serem criados e educados no seio da sua família e, excepcionalmente, em uma família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária em um ambiente que garanta o seu desenvolvimento integral. “A guarda apresenta-se, então, conforme o art. 28 do ECA, como uma das modalidades legalmente previstas ao lado da tutela e da adoção, para satisfazer, mesmo que provisoriamente, o propósito da lei.” 20

No Estatuto da Criança e do Adolescente a guarda é substituta, pois, é entregue para terceiros em razão da impossibilidade de o menor conviver com qualquer dos pais, seja porque eles representam uma ameaça ou porque violaram os direitos dos seus filhos, e no caso de abandono e da orfandade. A guarda que é tratada no Estatuto da Criança e do Adolescente serve para regularizar a posse de fato, podendo ser deferida como medida liminar ou incidental nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no caso de adoção por estrangeiros, e como medida específica de proteção para atender a situações peculiares com o deferimento do direito de representação para a prática de atos determinados sempre que for preciso suprir a falta eventual dos pais ou do responsável (arts. 33, 21 §§ 1.º e 2.º, e 101, VIII, do ECA). 22 Tal qual ocorre com o diploma civil, o art. 129, VIII, do ECA igualmente contempla a possibilidade de ser determinada a perda da guarda aos pais que não cumprem com os deveres da parentalidade. 23

Muitos entendem que a lei estatuária só poderia ser aplicada ao menor que se encontra em situação irregular, entretanto, a visão mais coerente é a de que o Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual, incorpora a …

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26 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770419/guarda-dos-filhos-guarda-compartilhada-ed-2019