Guarda Compartilhada - Ed. 2019

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A Dupla Custódia

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3.1. A redimensão do poder familiar

Como sabido, o pai e a mãe têm como obrigação derivada do ato de filiação o dever de velarem por seus filhos menores e de lhes prestarem alimentos, e esta função não decorre da atribuição do poder familiar e do seu exercício, pois é consequência do estado de filiação. A lei brasileira confere aos pais um conjunto de direitos e de deveres sobre a pessoa e os bens dos seus filhos menores e não emancipados, que eles devem assumir sempre em benefício da prole e no sentido de integral proteção dos filhos como sujeitos especiais de direito, contando desde o seu nascimento e até completarem 18 anos de idade. O poder familiar compreende uma obrigação de cuidado dos filhos, de tê-los sob a sua companhia, alimentá-los, educá-los, buscando conferir-lhes uma formação integral e representá-los ou assisti-los nos atos da vida civil, além de administrar seus bens, e somente os pais podem ser titulares do poder familiar, que não será exercido por tutor ou terceiro guardião.

Ana Isabel Berrocal Lanzarot atrela o poder familiar aos seguintes princípios: 1. ao do superior interesse do menor (SIM), tendo como fundamento a interpretação dos efeitos jurídicos sempre pelo olhar do elevado interesse da criança e do adolescente em qualquer circunstância, e quando ponderado com outros direitos, também seus efeitos devem prevalecer em benefício do menor; 2. o poder familiar constitui uma função dos pais, que deve ser exercida em prol dos filhos, o que implica a atribuição aos progenitores de certos direitos para que façam cumprir os deveres dos quais seus filhos são titulares; 3. a titularidade do poder familiar dos filhos não emancipados pertence a ambos os genitores; 4. o exercício do poder familiar está submetido à intervenção e vigilância judicial, pois como visto, os pais devem velar pelos filhos, tê-los em sua companhia, alimentá-los, educá-los e procurar lhes proporcionar integral formação. 1

O sistema jurídico alemão também determina a maioridade aos 18 anos de idade, mas não reconhece, como no Brasil, somente duas fases do desenvolvimento, estando uma delas situada entre a menoridade até os 18 anos incompletos, e a outra com a maioridade após os 18 anos de idade, pois o direito alemão acolhe um sistema que distingue outras fases ainda dentro da menoridade, em uma perspectiva de um desenvolvimento progressivo e gradual da criança e do adolescente, criando dois escalões de menoridade, sendo o primeiro deles para um menor de idade com menos de 7 anos, e o outro para um menor de idade maior de 7 anos e enquanto não atingem os 18 anos de idade.

Alemanha e Áustria criaram um princípio progressivo de autodeterminação dos filhos, reconhecendo neles diferentes estágios de crescimento e de amadurecimento para a compreensão dos atos da vida civil, sendo considerados incapazes enquanto não atingirem a idade adulta, mas aptos para certas decisões de suas vidas até que alcancem a plenitude de sua independência.

Também na Espanha os menores quando tiverem suficiente juízo deverão ser sempre ouvidos antes de serem adotadas decisões que os afetem diretamente, como por sinal, de uma forma mais tímida, procede a legislação brasileira quando o instituto da tutela manda colher a opinião do tutelado se este já contar com 12 anos de idade ( CC, art. 1.740, III), ou quando requer o consentimento do maior de 12 anos de idade quando se trate da sua adoção (Lei 8.069/1990, art. 45, § 2.º). De qualquer forma, o legislador inseriu no bojo do Estatuto da Criança e do Adolescente o filho com seus sentidos e personalidade em desenvolvimento, como protagonista das decisões que lhe dizem respeito, sob a evidente responsabilidade dos pais e educadores e neste caminho sem volta, o direito de opinião e de expressão é parte integrante do sagrado direito constitucional do menor. 2

Movimenta-se a sociedade jurídica no sentido de acomodar o exercício do poder familiar à personalidade do menor e ao seu gradativo desenvolvimento intelectual, com vistas a encontrar um ponto de equilíbrio entre a proteção dos filhos incapazes, dos quais os pais se encarregam durante o período do poder familiar, e o inevitável reconhecimento de que a capacidade efetiva dos filhos menores não começa somente aos 16 anos de idade, e tampouco atinge seu ápice aos 18 anos de idade, como se a vida de uma criança ou de um adolescente fosse absolutamente estática e se assim ocorresse, de nada serviria o perpassar dos anos contados a partir do nascimento somando ao mero transcorrer do tempo a experiência vivenciada pela criança e pelo adolescente como uma valiosa e natural fonte do seu processo de crescimento e de amadurecimento.

Os filhos são astros do próprio processo educacional afirma Gustavo Tepedino, realçando três aspectos colhidos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) que corroboram sua afirmação: (a) o legislador indica como critério de interpretação estatutária na defesa do menor a tutela incondicional da formação de sua personalidade; (b) para isto a criança e o adolescente são chamados a participar com voz ativa na própria educação, convocados a opinar sobre métodos pedagógicos aplicados, sendo prevista a sua oitiva e esperado o seu consentimento para alguns aspectos da sua vida (e se pelo Estatuto da Criança e do Adolescente pode ser convocado para opinar sobre certas perspectivas de sua vida, também pode ser chamado para opinar em muitas passagens da sua ainda breve existência); (c) paira um controle sobre os pais e educadores em geral, reprimindo não só os atos ilícitos, mas também o abuso do Direito (Lei 13.431/2017). 3

Segundo Ana Lanzarot, o ordenamento jurídico espanhol reconhece aos menores um campo de atuação que vai se ampliando gradualmente, conforme alcançam determinadas idades entre a puberdade e adolescência, de modo que, ao lado da capacidade para os atos mínimos ou sem importância, que compreendem uma primeira manifestação de uma semicapacidade de obrar do menor no âmbito patrimonial, a evolução gradativa de sua capacidade natural de atuação deve ser respeitada como salvaguarda da dignidade do menor, em respeito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, tudo escorado na base de uma progressiva maturação intelectiva e volitiva, e estes são os fatores que potencializam a sua autonomia como um sujeito de direitos, e que possibilitam sua progressiva aptidão de atuação tanto no âmbito pessoal como patrimonial. 4

O poder familiar que, antes da Constituição Federal de 1988, já foi um poder exclusivo do pai e, por isto era denominado de pátrio poder, atualmente é considerado como uma função dos pais, um dever atribuído por lei aos genitores, que têm a obrigação de atuarem em defesa dos interesses superiores de seus filhos perante terceiros, e por vezes também agirem contra a vontade manifestada diretamente pela prole de forma ainda não amadurecida, cuja capacidade de compreensão os filhos vão adquirindo com o tempo, avançando paulatinamente na conquista de sua autodeterminação, 5 e tanto é que, em diversas passagens de suas vidas passadas entre a infância e a adolescência, a execução de seus interesses está condicionada à obrigatória audiência dos filhos, estabelecendo, por exemplo, o item 6 do art. 92 do CC espanhol, quando regulamenta a guarda conjunta, que o juiz, antes de determiná-la, deverá ouvir o Ministério Público e os menores que tenham suficiente juízo ou uma equipe técnica judicial que possa avaliar as alegações das partes e a relação que os pais mantêm entre eles e com seus filhos para determinar o regime de guarda. Como visto no sistema jurídico espanhol, a guarda compartilhada não é aleatoriamente imposta, pois pressupõe sempre o benefício superior da criança ou adolescente e se dispõe a ouvir este sujeito de direitos especiais, cuja voz deve ser considerada conforme seu estágio de crescimento e de exposição da sua vontade, sem prejuízo do auxílio técnico para buscar uma biografia do comportamento pregresso dos pais.

Sempre foi o objetivo da lei brasileira o desenvolvimento de um exercício paritário e equilibrado do poder familiar pelos pais, que têm a obrigação de velar pela pessoa de seus filhos menores, tendo eles exercido o compartilhamento da guarda quando coabitavam, uma vez que a rigor não existe guarda compartilhada de pais separados, os quais deverão, em realidade, exercer duas guardas unilaterais ou duas guardas individuais em separado. Tendo sido alvo de decisões judiciais do passado doutrinário e jurisprudencial brasileiro o propósito sempre firme e presente de que não ocorresse nenhuma solução de continuidade na autoridade conjunta dos pais sobre os temas de interesse de seus filhos, cuja participação agregada dos genitores em termos de execução dos direitos e dos deveres, explicitados no art. 1.634 do CC, compreende atos relacionados à autoridade educativa dos progenitores e demais poderes disciplinares ou funções parentais, vistas sob o prisma material ou no plano imaterial, devendo sempre ser observados os estágios de crescimento e de evolução da prole.

Tecnicamente existem diferentes classes de guarda ou custódia dos filhos, como a guarda exclusiva ou unilateral, a guarda partida, a compartilhada, a …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770420/a-dupla-custodia-guarda-compartilhada-ed-2019