Guarda Compartilhada - Ed. 2019

Guarda Compartilhada - Ed. 2019

A Guarda Compartilhada Física e Jurídica

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5.1. Custódia compartilhada

A guarda compartilhada tem sua origem no direito anglo-saxão, que concebe diante da ruptura conjugal a convivência dos filhos de duas formas diferentes; uma delas denominada sole legal custody, correspondente à guarda unilateral ou exclusiva, atribuída a um dos genitores, e a outra é a joint custody, custódia compartilhada, cujo regime, por seu turno, admite duas outras modalidades: a joint legal custody, pela qual, ambos os progenitores adotam decisões conjuntas sobre assuntos relevantes dos filhos e que afetam a vida do menor, independentemente de onde tenha sido estabelecida a residência da criança, que pode conviver somente com um dos progenitores; e a joint physical custody, a custódia compartilhada física, e pela qual os filhos residem com ambos os pais, mediante a repartição por períodos de tempo sucessivo de convivência. 1

A legislação brasileira igualmente contempla as duas modalidades de guarda compartilhada, distinguindo a guarda compartilhada legal, de adoção conjunta dos pais no tocante às decisões sobre os temas mais relevantes da vida dos filhos, compartilhando os genitores o poder familiar, ou pondo em prática real suas responsabilidades parentais, sem que isto importe em repartição do tempo de convivência dos progenitores com seus filhos, sendo regulada pela Lei 11.698/2008, da guarda compartilhada física da Lei 13.058/2014, pela qual os filhos residem com ambos os progenitores, mediante a divisão equilibrada do tempo de convívio com o pai e com a mãe.

5.1.1. Modalidades de custódia compartilhada

A Lei 13.058/2014 trouxe um segundo conceito de guarda compartilhada para fazer companhia à Lei 11.698/2008, que trata da guarda compartilhada em sua essência, ao ordenar o compartilhamento efetivo das responsabilidades parentais, interpretado pela linguagem jurídica como garantia do exercício do poder familiar, do qual nenhum progenitor pode se desligar ou ser afastado apenas em razão da separação dos pais. Com a edição das duas Leis vigentes para normatizar uma mesma função dos progenitores, restou evidente a queda do clássico modelo da guarda materna exclusiva ou da custódia unilateral, mostrando o legislador a sua inclinação pela guarda em sua modalidade compartilhada de responsabilidades ou de tempo de convivência de cada genitor ao lado de seus filhos comuns, havendo toda uma movimentação social e processual para a adoção da custódia compartilhada física dos filhos. Aduzem julgados e defendem alguns doutrinadores haver a guarda compartilhada 2 física dos filhos se tornado regra geral e, portanto, obrigatória, ainda que não haja acordo entre os pais, salvo a circunstancial existência de algum motivo excepcional que impeça a adoção da guarda compartilhada física. 3

Entretanto, a Lei 13.058/2014 não pormenorizou e certamente nem poderia estabelecer os diferentes modos de exercício do poder familiar, pois inviável ordenar em texto de lei as tarefas parentais a serem assumidas de parte de cada progenitor, assim como inimaginável pudesse o legislador organizar previamente a repartição equilibrada do tempo de convivência dos pais, e tampouco solucionar por decreto legal o domicílio do menor, com a atribuição de uma residência primária ou de referência e muito menos regulamentar cortes automáticos de alimentos em razão da divisão equilibrada do tempo dos filhos convivendo com seus pais.

Fosse qualquer uma das Leis da Guarda Compartilhada tratar desses pormenores, além de jamais conseguir esgotar todas as variações possíveis e imagináveis, ainda assim o mundo jurídico e jurisprudencial mostraria muito cedo as inevitáveis lacunas que surgiriam do dinâmico comportamento sociofamiliar existente em cada situação de crise conjugal.

Induvidosamente, as legislações vigentes ampliam a participação dos pais na custódia melhor distribuída dos filhos, forçando uma maior ocupação dos genitores em relação aos cuidados que devem dedicar aos seus rebentos, distanciando-se anos luz das frágeis e descompromissadas atribuições do preconceituoso pátrio poder, antes visto e interpretado como uma mera faculdade do pai de se envolver com a vida dos filhos, os quais eram quase sempre criados e educados pela mãe.

Logo, na conjugação das duas legislações concomitantemente vigentes, há uma gama variada de modalidades de custódia compartilhada em termos de atribuições e de distribuição de tempo de convivência, sem que a criança perca a referência de um progenitor principal ou da residência de referência, e com quem os filhos irão conviver a maior parte do tempo, mas afastando do contexto familiar a figura de uma guarda exclusiva. Estes variados arranjos sobre a guarda conjunta dos filhos podem decorrer de acordo dos pais ou partir de uma decisão judicial depois de colhida a opinião do Ministério Público, mas sempre e invariavelmente seja para efeitos de mera homologação de acordo sobre a guarda repartida, seja proveniente de sentença de imposição do compartilhamento da guarda, a decisão jamais poderá subestimar a vontade da criança ou do filho adolescente, como tampouco o sacramento judicial poderá inverter os valores para dar solução jurídica aos anseios dos pais em detrimento dos elevados direitos dos filhos.

E, qualquer que seja a modalidade de guarda homologada ou judicialmente determinada, de opção pela custódia física ou apenas acentuada a guarda legal de exercício do poder familiar, o acordo ou a sentença judicial devem detalhar as funções que integram o poder familiar e as circunstâncias que influenciaram na distribuição das funções relacionadas com os cuidados da prole, pois se um genitor assumiu determinados compromissos que antes eram levados apenas pela mãe e doravante devem ser atendidos pelo pai em decorrência de uma maior distribuição de tempo de convivência, estes compromissos pessoais de cuidado deverão ser detalhados para serem executados e fiscalizados.

E, justamente por conta da seriedade do comprometimento com a partilha das tarefas dos pais, que vieram juntamente com uma divisão mais equilibrada do período de convivência com cada genitor, é que existe um potencial perigo quanto à eficácia destes ajustes de repartição do tempo, especialmente naquelas famílias em que não havia esta rotina familiar, podendo se transformar o acordo em uma mera declaração de intenções e a ordem judicial em uma inesgotável e permanente fonte de atritos pós-conjugais.

Esta flexibilidade de arranjos conduz a uma variedade de custódias, cada uma delas buscando uma adequação às necessidades próprias de cada família, o que explica a natural omissão legislativa em procurar detalhar a guarda compartilhada, que mostram as leis brasileiras em vigor, não trazem modelos estanques e únicos de distribuição igualitária de tempo e de tarefas e tampouco descartaram a tradicional aplicação da guarda unilateral e se não apenas ela, também não está fora de cogitação a atribuição de uma moradia principal.

5.1.1.1. Guarda compartilhada simultânea

Os pais, em que pese a sua separação, podem permanecer no mesmo domicílio, como amiúde acontece por razões financeiras ou de mera comodidade pessoal, ocupando cada progenitor espaço físico ou território exclusivo da casa com dimensões suficientes para construir dependências separadas, em que cada genitor conduz sua vida de forma isolada, permitindo aos filhos a livre circulação. 4

5.1.1.2. Custódia compartilhada de tempo parcial sem troca de moradia

Neste arranjo de guarda de tempo parcial os filhos desfrutam da moradia familiar e serão os pais que irão ocupar a casa durante o tempo pactuado, cuja modalidade é conhecida no direito anglo-saxão como bird’s nest custody, ou custódia de ninho de pássaro, que entre nós é denominado de residência ninho ou aninhamento dos filhos. Os pais precisam possuir recursos financeiros suficientes para custeio da residência comum e cada um deles ainda manter o custo da sua própria moradia, e os progenitores precisam respeitar rigorosamente o seu tempo de permanência na residência ninho, o que nem sempre é fácil, especialmente se vão acompanhados de outras pessoas. Dificuldade complementar surge de circunstancial recasamento ou do restabelecimento de nova entidade familiar, pois, em tese, deixarão a convivência ao lado do atual parceiro para residirem com os filhos por períodos de tempo que podem variar entre dias, semanas, quinzenas, meses, trimestres, semestres ou entre um ano escolar ou um ano cristão. A vantagem desta modalidade, explica Gallardo, 5 é de os filhos manterem intactos os seus espaços vitais, em contrapartida com a desvantagem do custo econômico causado a cada progenitor que também precisa manter a sua moradia pessoal e se apenas um dos pais é provedor, então para este o custo será maior ainda, pois os alimentos por ele pagos deverão incluir as despesas integrais da residência dos filhos.

5.1.1.3. Custódia de tempo parcial com troca de residência

Nesta fórmula os filhos trocam de residência e sua aplicação aumenta de dificuldade quando os pais residem em cidades diversas, a ponto de os tribunais negarem este modelo de compartilhamento físico da custódia, causando sérias restrições aos filhos, sobremodo se ainda são muito pequenos e têm uma forte dependência do seu genitor de referência, pois crianças em tenra idade sentem saudades do seu progenitor e em pouco tempo reclamam o retorno à casa do principal cuidador.

5.2. Custódia compartilhada de repartição de tempo

Em 22.12.2014, sobreveio a Lei 13.058/2014 que alterou o § 2.º do art. 1.583 do CC, para criar então uma segunda modalidade da guarda compartilhada, estabelecendo que na guarda conjunta “o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. A novidade trazida pelos movimentos de defesa dos pais separados e divorciados, para uma nova regência de guarda compartilhada, sustentada na retórica da igualdade de direitos dos progenitores, abre outro conceito de custódia compartilhada, que pressupõe um sistema de equalização de permanência dos menores com cada genitor, ou na linguagem da legislação, uma divisão equilibrada do tempo de convívio com os filhos, entre o pai e a mãe.

De guarda compartilhada jurídica ou legal não se trata, nem pelo enfoque do compartilhamento do poder familiar regulado pela Lei 11.698/2008, nem pela ótica da Lei 13.058/2014, que cria a guarda compartilhada física, pois não é possível tratar de guarda compartilhada se os pais não vivem juntos, sendo mais adequado falar de guarda sucessiva ou de guarda alternada, pois pais que não coabitam não podem compartilhar os cuidados cotidianos dos filhos se o que está sendo alternado são os regimes de mudança de residências.

A grande dificuldade que inevitavelmente irá surgir na aplicação da guarda compartilhada física será a de decidir como fazer a distribuição temporal da prole, cujo ideal de mera igualdade dos direitos dos adultos seria considerar sua divisão em 50% do tempo para cada genitor. Contudo, a distribuição deste tempo pode ser em percentagens diferentes e desproporcionais, podendo até alcançar a atribuição total da convivência com apenas um dos pais e reguladas visitas ou convivência de dias certos com o outro progenitor, pois sempre será preciso considerar as prioridades dos filhos.

Os progenitores alternam a guarda de seus filhos por períodos que podem ser diários ou de 3 e 4 dias, uma semana, 15 dias, períodos de três, de seis ou até de doze meses, ou qualquer outra modalidade que signifique a distribuição equitativa de tempo entre os genitores, mas, fundamentalmente, não existe um modelo estanque, preferencial ou efetivamente igualitário de partilha do tempo de convívio dos pais em relação a seus filhos, pois sempre serão as circunstâncias de cada situação familiar que determinarão as porcentagens de convivência.

Podem os filhos trocar de residência, ou podem os progenitores ocupar alternativamente a moradia dos filhos, mas os pais dividem o tempo dos seus rebentos, sem que esta modalidade determine ou facilite a partilha das principais decisões relativas aos filhos e o que há de mais transcendente no compartilhamento de guarda física é estabelecer que nenhum dos genitores deve ocupar o lugar de guardião principal ou secundário, porquanto, ambos devem atuar cooperativamente no interesse comum dos seus filhos, mantendo vivos os laços afetivos e os cuidados recíprocos de maneira quase tão próxima como tencionavam perpetuar enquanto os pais coabitavam, e apenas neste aspecto deve existir igualdade de porcentagens na divisão das obrigações parentais, mantendo o poder de ingerência na esfera pessoal da prole com a adoção equitativa das decisões que afetem diretamente os filhos.

Os efeitos práticos da Lei 13.058/2014 podem ser interpretados como concessivos de um direito de compartilhamento do tempo de permanência com os filhos comuns, como se o exercício do poder familiar tivesse encontrado a solução para atacar em definitivo o sistema da guarda única, que assim perdeu sua força, seu espaço e seu status para encontrar na guarda sucessiva ou na guarda alternada um modelo salomônico de repartição do tempo da criança entre os seus pais, como, guardadas as proporções, agiu o Rei Salomão dez séculos antes de Cristo, ameaçando cortar a criança ao meio para solucionar a queixa de duas mulheres que reivindicavam a maternidade e posse de uma mesma criança, encontrando uma solução para atender aos interesses das querelantes e longe de resolver os elevados interesses de uma criança.

Como visto, na atualidade existem no Brasil duas formas distintas de guarda com efeitos igualmente diversos, mas que carregam a mesma nomenclatura da guarda compartilhada, mas não com o mesmo objetivo, pois na guarda compartilhada pura (Lei 11.698/2008) ocorre o compartilhamento do poder familiar e na guarda compartilhada impura (Lei 13.058/2014), sucede o compartilhamento do tempo de convívio com os filhos. Uma realidade é compartilhar o tempo e a outra é compartir as decisões mais importantes relacionadas aos filhos, configurando proposições independentes e totalmente dissociáveis, pois, para compartilhar decisões não é necessário compartilhar o tempo de permanência com os filhos, mesmo porque, provavelmente um modelo de guarda sucessiva pode traiçoeiramente direcionar a uma tomada de decisões isoladas. Como as decisões conjuntas independem da divisão equilibrada do convívio dos pais com seus filhos comuns, a opção da guarda compartilhada de tempo equilibrado de convívio ( CC, art. 1.583, § 2.º) não atende prioritariamente aos interesses dos filhos, mas convenciona satisfazer uma necessidade dos pais.

A respeito da divisão equitativa do tempo dos filhos entre os seus genitores e que se convencionou denominar de guarda alternada, em 1997, escrevia Eduardo de Oliveira Leite ser pouco recomendada do ponto de vista do interesse da criança porque o constante movimento de um genitor a outro cria uma incerteza capaz de desestruturar até a criança mais maleável, provocando a repetida mudança da guarda conflitos de segurança e de estabilidade, capaz de criar sérias perturbações psíquicas na criança. Refere o autor os movimentos de insatisfação exercidos por associações de pais descontentes com seu papel secundário na educação dos seus filhos e que procuraram inverter a situação existente de modo a garantir uma participação mais efetiva no destino de seus filhos e por isto a guarda conjunta, embora excepcional, vinha se tornando cada vez mais popular, mantendo o exercício em comum da autoridade parental. 6

Muitos anos antes, ainda na década de 1979, os norte-americanos haviam construído as figuras jurídicas das duas guardas, fazendo distinção entre a guarda conjunta física (joint physical custody), na qual, a exemplo da legislação brasileira que igualmente acolheu esta modalidade (Lei 13.058/2014), os pais compartilham o alojamento e os cuidados de seus filhos, seguindo uma divisão de tempo de posse da prole, em que cada um deles …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770422/a-guarda-compartilhada-fisica-e-juridica-guarda-compartilhada-ed-2019