Administração Pública – Capítulo VII da Constituição Federal de 1988 - Ed. 2020

Art. 37 - Comentários ao Capítulo VII da Constituição Federal de 1988 (da Administração Pública)

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO VII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA) Promulgada em 05.10.1988

Título III

Da Organização do Estado

Capítulo VII

Da Administração Pública

Seção I

Disposições Gerais

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

1. Considerações gerais

O art. 37 da Constituição confere um tratamento uniforme às Administrações Públicas, direta e indireta, de qualquer dos Poderes que exercitam funções administrativas atípicas, de todos os níveis federativos, para que se adequem aos princípios e regras de superior hierarquia.

O tratamento constitucional uniforme confere certa homogeneidade ao Direito Administrativo, não obstante muitos dos assuntos da disciplina ser da autonomia de cada ente federativo, dada possibilidade de auto-organização, autolegislação e autoadministração.

Os princípios expressos no caput do art. 37 são: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Este último foi inserido ao texto constitucional pela Emenda Constitucional nº 19/1998. Na sequência do texto, surgem diversas regras contidas nos 22 incisos, complementados por mais 12 parágrafos.

Antes da redação conferida ao caput do artigo pela Emenda Constitucional nº 19/1998, falava-se em Administração Pública “direta, indireta ou fundacional”. Atualmente há um consenso no sentido de que as fundações públicas integram a Administração Indireta. Contudo, nem sempre foi assim. A Constituição de 1967, por exemplo, não incluiu as fundações nas entidades da Administração Indireta, às quais impôs a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções. O Decreto-lei nº 200, do mesmo ano, seguiu a mesma linha de indefinição, mas no parágrafo único do art. equiparou as fundações públicas às empresas públicas. Posteriormente, o Decreto-lei nº 900, de 1969, afirmou expressamente que as fundações não integravam a Administração Indireta, subordinando-se apenas à supervisão ministerial.

Em 1986, o Decreto-lei nº 2.299 finalmente incluiu as fundações na Administração Indireta para o fim de subordinação aos mecanismos e normas de fiscalização, controle e gestão financeira pelo Tribunal de Contas e para a inserção dos seus cargos, empregos e funções no plano de classificação de cargos.

2. Reforma Administrativa e Emenda Constitucional nº 19/1998

O Brasil vivenciou ao longo do século XX três movimentos de Reforma Administrativa de expressão:

1. a transformação do final da década de 30, incrementada no período de Getúlio Vargas, que teve por fim substituir, por meio do Departamento Administrativo do Serviço Público (Dasp), o modelo de gestão patrimonialista pelo burocrático, no intuito de desvencilhar a Administração Pública das concepções e práticas oligárquicas herdadas da República Velha;

2. a reforma do final da década de 60, que “se dizia” desburocratizante, sobretudo na intenção de Hélio Beltrão, mas que resultou, na prática, mormente em descentralização administrativa por serviços, conforme modelo criado pelo Decreto-lei nº 200/1967, haja vista a estatização e a centralização praticadas no regime militar; e

3. a reforma realizada no final da década de 90 pelo Ministro Bresser Pereira, que procurou transformar a burocracia por meio do chamado “modelo gerencial”, com inspiração na new public management, do sistema do Common Law.

Também chamada de Reforma do Estado, a reforma da década de 90 teve por documento oficial o Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE). Muito embora nem todos os desígnios reformistas de então tenham sido realizados, 1 pode-se dizer que da reforma se originaram diversas alterações no Direito Administrativo, como, por exemplo: (1) a proliferação do modelo de agência reguladora; (2) a difusão maior da cultura da subsidiariedade, 2 tendo sido criado o contrato de gestão também para as organizações sociais e o termo de parceria para as OSCIPs; (3) o impulso à gestão associada de serviços públicos pelos convênios e consórcios, para que houvesse uma maior descentralização das atribuições e o associativismo de Municípios para realização conjunta de atribuições.

Como resultado direto da Reforma do Estado, houve a edição da Emenda Constitucional nº 19/1998, que inseriu no caput do art. 37 da Constituição o princípio da eficiência e diversas regras que serão expostas ao longo dos presentes comentários, como, por exemplo:

• o regime próprio de licitação e contratação para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III, que foi regulamentado pela Lei nº 13.303/2016;

• a retirada da reserva à lei complementar para a regulamentação da greve dos servidores; exigindo-se doravante apenas lei (ordinária) específica, a qual, mesmo após todos os mandados de injunção julgados pelo Supremo, ainda não foi criada;

• a previsão do contrato de gestão, nos termos do art. 37, § 8º, da Constituição, com viabilidade bastante questionável do ponto de vista jurídico para o âmbito interno da Administração Pública Direta; 3

• a estipulação de novos critérios para determinação do teto remuneratório, do inciso XI, do art. 37, sendo que o § 9º do mesmo artigo acabou estendendo as regras do teto também para as estatais e subsidiárias que recebam recursos públicos para o pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral;

• a tentativa de extinção do regime jurídico único para as Administrações Direta, autárquica e fundacional, que foi restaurado com efeitos ex nunc, haja vista a decisão da ADI 2.135 -4 (DJU 14.8.2007);

• a previsão do sistema remuneratório por subsídio, com o escopo de vedar indiscriminadas incorporações;

• a instituição de “escolas de governo”, para capacitação dos servidores, sendo a participação nos cursos um dos requisitos para promoção na carreira;

• a alteração nas regras de estabilidade, aumentando o prazo de aquisição de dois para três anos, o que gerou, conforme será exposto, uma discussão em relação ao estágio probatório (atualmente associado também aos três anos da estabilidade); e

• o acréscimo de mais duas hipóteses de perda do cargo estável: (a) por procedimento de avaliação periódica de desempenho, conforme nova redação dada ao art. 41, § 1º, da Constituição; e (b) em razão de as despesas com pessoal excederem os limites fixados em lei complementar, conforme art. 169, § 4º, da Constituição.

Como se constata dos itens supramencionados, não foi todo conteúdo da Emenda Constitucional nº 19/1998 que teve desdobramento, uma vez que houve inércia em regulamentar os projetos da Reforma Administrativa, sendo que a extinção do Mare (Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado) no início do segundo mandato de Fernando Henrique Cardoso gerou a transferência de suas atribuições ao Ministério do Planejamento, que, dada a preocupação exclusiva com orçamento, na visão do então Ministro Bresser Pereira, acabou relegando “ao terceiro escalão do governo” a continuidade da transformação da gestão pública. 4

3. Administração Direta e Indireta de qualquer dos Poderes dos entes

São entes da Administração Indireta: autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas. Também se costuma mencionar as entidades constituídas de consórcios públicos, uma vez que a Lei de Consórcios (Lei nº 11.107/2005) atribuiu-lhes personalidade jurídica, transformando-as, portanto, em entes da Administração Indireta.

4. Princípios

Princípios são normas jurídicas de caráter geral e elevada carga valorativa. Com o pós-positivismo, os princípios foram alçados dos Códigos às Constituições, ganhando ainda status normativo constitucional, de superior hierarquia.

Segundo Alexy, 5 princípios são mandamentos de otimização que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus. A medida imposta para o cumprimento dos princípios depende: (a) das possibilidades reais (fáticas) extraídas das circunstâncias concretas; e (b) das possibilidades jurídicas existentes.

Um efetivo Estado Democrático de Direito objetiva proteger interesses de variados grupos sociais, ficando patente que o anseio de realização completa de determinados interesses veiculados pelos princípios tem o potencial de esbarrar no núcleo essencial 6 de outros interesses protegidos.

Para as situações de colisão entre os sentidos dos princípios no caso concreto existe o juízo de razoabilidade/proporcionalidade, que objetiva sopesar a aplicação de cada qual em função das características do caso analisado. Assim, enquanto a colisão dos princípios se resolve pelo dimensionamento do peso ou importância de cada qual na circunstância concreta, a colisão entre regras se resolve, em geral, pela dimensão da validade.

Não se pode admitir, em tese, a existência simultânea, em um mesmo âmbito de aplicação, de uma regra que proíba algo e outra que permita fazer a mesma coisa na mesma abrangência, devendo, portanto, ser invalidada uma delas para que não haja antinomia jurídica.

São critérios desenvolvidos pela hermenêutica para a resolução da antinomia de regras: o cronológico, o hierárquico e o da especialização. Por exemplo:

1. cronológico: o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (LC nº 123/2006) previu regras de favorecimento dessas empresas nas licitações. Logo, se houver o chamado empate ficto, situação em que a proposta apresentada pela microempresa e empresa de pequeno porte seja igual ou até 10% superior à proposta mais bem classificada, haverá preferência de contratação com as pequenas empresas, conforme determina o art. 44 da mencionada lei, que derroga, nesse aspecto, o regime de igualdade formal que vigorava na legislação anterior; 7

2. hierárquico: o critério previsto na regra do inciso XIdo parágrafo único do art. 2º da Lei de Processo Administrativo federal (Lei nº 9.784/1999), segundo o qual se proíbe “a cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei”; a parte final desta regra teve sua aplicação invalidada pela Súmula Vinculante 21 que declara ser inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiros ou bens para admissibilidade de recurso administrativo, ou seja, com base na gratuidade do direito de petição, norma constitucional e, portanto, de superior hierarquia, houve a invalidação da parte final da regra legal, sendo proibida a cobrança de despesas processuais, mesmo que por lei específica, por ser tal exigência, em âmbito administrativo, inconstitucional; e

3. especialização: normalmente o consumidor deve pagar exatamente pelo que consome, contudo, no caso do consumo de serviço público prestado por concessionária ou permissionária, admite-se, como decorrência da regra prevista no art. , § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (lei especial, que “dialoga” com o CDC), a possibilidade, já reconhecida pelos Tribunais Superiores, de escalonamento por “faixas de consumo”, para que o consumidor com menor gasto também possa usufruir do serviço, dentro do viés de sua universalização.

É claro que esses esquemas tradicionais não dão conta de toda complexidade da atividade de interpretação, na qual surgem sempre mesclados diversos tipos de enunciados normativos, sendo que, se houver conceitos jurídicos indeterminados nos pressupostos das regras, a elas será acrescentado também o viés valorativo, o que torna a questão mais complicada.

Contudo, é sempre útil relembrar os esquemas, que podem ajudar nos contextos menos complexos, onde a utilização da técnica torna-se suficiente para auxiliar a criação da norma individual, seja ela ato administrativo ou sentença. Também a Lei de Introdução às Normas no Direito Brasileiro (LINDB), após inserção de regras voltadas à interpretação do direito público, conforme Lei nº 13.655/2018, foi ampliada e houve a orientação, inserida no caput do art. 20 da LINDB, para que se considere o consequencialismo das decisões administrativas, de controle ou judicial, sendo determinado que não se deve decidir com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão, trata-se de um freio à determinação interpretativa pautada em valores mas que na sua aplicação não calibra os efeitos.

Já a colisão no conteúdo de princípios não se resolve pela dimensão da validade, mas, conforme dito, pela dimensão de peso. Por exemplo: em determinados casos concretos, a legalidade pode se chocar com a segurança jurídica. Assim, um ato com um vício de anulabilidade pode, da perspectiva do Direito Administrativo, ser convalidado, ou saneado, caso haja, por exemplo, uma irregularidade na competência, desde que esta não seja exclusiva ou em razão da matéria, caso em que a segurança jurídica, relacionada com a boa-fé, a ausência de prejuízo ao interesse público ou a terceiros, terá mais peso do que a legalidade em sentido estrito. Note-se que o fato de a aplicação da segurança jurídica ter, em determinado caso concreto, maior peso do que a legalidade não invalida este último princípio, que continua igualmente válido e positivado no caput do art. 37 da Constituição Federal.

Em suma, num Estado de Direito minimamente democrático há o convívio de inúmeros princípios de conteúdos variados, sendo que a aplicação de um deles em determinado caso concreto não afasta a validade genérica do outro.

O que varia 8 é o peso que o intérprete confere, num dado tempo, numa dada sociedade, na circunstância concreta, a cada um dos princípios. Por conseguinte, pode-se dizer que o conteúdo significativo dos princípios, dada a elevada carga valorativa, varia em função do espaço e do tempo, deixando o sistema jurídico pós-positivista, conforme expõe Bonavides, 9 mais aberto e flutuante.

5. Legalidade

O princípio da legalidade é um dos alicerces do Estado de Direito. O enunciado genérico do princípio é encontrado no art. , II, da Constituição, que determina: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Antes da submissão da administração ao princípio da legalidade, o Estado tinha um poder de certa forma incondicionado, pois o monarca podia quase tudo o que o seu arbítrio determinasse.

Assim, o princípio da legalidade representa uma das maiores garantias dos cidadãos, pois eles só poderão ser coagidos a fazerem algo em virtude de lei, uma exigência que vale tanto para os particulares, como para o Estado. Ocorre que, na atualidade, entende-se que a legalidade administrativa, positivada no caput do art. 37 da Constituição, contempla um sentido ainda mais restrito do que a legalidade genérica, uma vez que, enquanto o particular pode o que a lei ou o ordenamento jurídico não proíbe, a Administração Pública só pode o que a lei permite.

Nos dizeres de Eisenmann: 10 além da não contrariedade ou compatibilidade, a Administração Pública deve se guiar pela conformidade. Dito em outros termos, a compatibilidade significa não infringir dispositivo legal, já a conformidade a que se submete a Administração indica que ela só pode atuar se houver previsão para tanto no ordenamento.

Em conhecida frase, expressava-se Seabra Fagundes: “administrar é aplicar a lei de ofício”. 11 Essa assertiva não deve ser interpretada erroneamente. É evidente que da lei, seja da regra de competência, seja da determinação de um poder-dever estatal, nem sempre é possível extrair um rol exaustivo das condutas do agente público, em face dos variados casos concretos, mas, mesmo diante da presença da discricionariedade, ainda assim geralmente o ordenamento jurídico indica motivos e fins determinados para a conduta administrativa.

O agente público não tem a mesma liberdade do particular, pois, como administrar envolve dispêndio de verbas públicas, existe o princípio da indisponibilidade de bens e interesses públicos. O agente público tem, portanto, discricionariedade para agir da forma que avaliar mais conveniente e oportuna dentro dos meios e fins previstos no ordenamento jurídico, para a consecução de interesses públicos primários, diante das variadas situações da vida.

De acordo com o conteúdo mais atualizado de legalidade, após as contribuições da nova hermenêutica e do pós-positivismo, a moldura do Direito não abrange, conforme dito, somente as regras jurídicas, mas são igualmente ilegais ações administrativas desviadas dos princípios, uma vez que estes têm caráter normativo.

Por esse motivo, o art. , parágrafo único, da Lei nº 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo federal) determina que a legalidade obedece aos critérios de: “atuação conforme a lei e o Direito”. Trata-se de dispositivo similar ao encontrado no art. 20, § 3º, da Lei Fundamental de Bonn ( Constituição alemã), de 1949, que determina que: “o Poder Legislativo está vinculado à ordem constitucional; os poderes executivo e judicial obedecem à lei e ao Direito”.

Portanto, se as leis não seguirem os valores essenciais do Estado Democrático de Direito, expressos por meio dos princípios constitucionais, elas padecerão de vício de inconstitucionalidade e deverão ser expurgadas do ordenamento jurídico. No entanto, para evitar que o Supremo Tribunal Federal se desdobre em assuntos que não seriam necessariamente constitucionais atinentes à legalidade, haja vista a abrangência genérica do sentido do princípio, determina a Súmula 636 /STF que “não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”.

A legalidade no âmbito do processo administrativo é pautada no “formalismo moderado ou mitigado”, ou seja, o aspecto formal deve existir na medida razoável e proporcional ao atendimento dos interesses públicos ou da garantia dos direitos dos administrados.

Essa orientação pode ser extraída da interpretação do art. 22 da Lei nº 9.784/1999, que dispõe: “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”, sendo complementada pelos critérios constantes dos incisos VIII e IX do art. 2º da lei, os quais exigem, respectivamente: observância de “formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados” e “adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados”.

Já o procedimento de licitação obedece a um formalismo maior, conforme estipula o art. , parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, que agora se altera pela nova lei, mas que ainda poderá ser aplicada em vacatio extensa. Justificam tal exigência, no caso da licitação, Lúcia Valle Figueiredo e Celso Antônio Bandeira de Mello, 12 a partir da constatação de que o informalismo não é adequado aos procedimentos nos quais há concorrência, pois ele afetaria garantias importantes como a igualdade dos concorrentes.

Contudo, o formalismo maior demandado nas licitações não significa que a comissão deva se apegar a formalismos exagerados ou injustificados, atuando com rigidez excessiva para afastar participante com base em defeito irrelevante, 13 pois essa postura já está ultrapassada no pós-positivismo. O intérprete não é autômato e há outras maneiras de interpretar a lei além do seu sentido meramente literal, sendo importante nesse processo o sopesamento dos valores envolvidos para melhor solucionar o caso concreto.

Se houver identificação de que determinado ato administrativo é ilegal, o seu controle tanto pode ser feito pelo Poder Judiciário, como pela própria Administração Pública, com base na chamada autotutela administrativa, enunciada na Súmula 473 do STF, segundo a qual: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos.”

Pela economia processual, é possível invalidar o ato e manter o processo. São exemplos de vícios que tornam os atos administrativos ilegais: incompetência; objeto impossível, ilícito, indeterminado ou imoral; desobediência à forma exigida pela lei; motivo inexistente ou inadequado ou desvio de finalidade. Desses casos, apenas os vícios mais graves, como, por exemplo, inexistência ou inadequação do motivo e desvio de finalidade, são casos de nulidade e que, portanto, não admitem convalidação, pois há hipóteses, como a competência delegável e a ratificação da forma, que podem ser saneadas para que o ato não seja invalidado ex tunc.

A LINDB, após inserção de dispositivos pela Lei n 13.655/2013, se pauta em incentivar a regularização dos atos, inclusive o decreto que regulamenta a LINDB fala em modulação de efeitos. O art. 21 da LINDB determina que na decisão que decretar invalidação de ato deve-se indicar de modo expresso consequências jurídicas e administrativas, sendo, quando for o caso, indicado que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, em função das peculiaridades do caso, se forem anormais ou excessivos. O art. , § 4º, do Decreto 9830/2019, determina que na invalidade de atos, o decisor poderá restringir os efeitos da declaração ou decidir que sua eficácia se iniciará em momento posteriormente definido.

O art. da Lei nº 4.717/1965 apresenta um rol de ilegalidades que autorizam a invalidação do ato administrativo por meio de ação popular. Alguns vícios podem ser convalidados, caso em que a Administração saneia o vício do ato, com efeitos retroativos, desde que não haja: prejuízo ao interesse público; prejuízo a terceiros; e defeitos que não sejam de nulidade.

Lei, em seu sentido técnico, compreende espécie normativa criada de acordo com o processo legislativo constitucional e dotada de abstração, generalidade e, em geral, coercitividade. Note-se, pois, que das espécies normativas primárias previstas no art. 59 da Constituição – emendas à Constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos; e resoluções –, não são todos que são atos normativos criados exclusivamente pelo Poder Legislativo, sendo as leis delegadas e as medidas provisórias editadas pelo Poder Executivo.

No sistema jurídico-administrativo brasileiro, os decretos editados pelo Chefe do Poder Executivo não podem inovar a ordem jurídica, ou seja, não podem criar direitos e obrigações, uma vez que, como regra geral, se prestam a complementar a lei, para sua fiel execução, conforme dispõe o art. 84, IV, da Constituição. A única exceção recai sobre a possibilidade de o Chefe do Executivo, conforme dispositivo trazido pela Emenda Constitucional nº 32/2001, que alterou o conteúdo do art. 84, IV, a, da Constituição, dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração, quando não implicar aumento de despesa ou criação extinção de órgãos públicos.

Diz-se que há reserva legal absoluta quando a matéria prevista na Constituição só pode ser disciplinada por ato normativo emanado por lei em seu sentido mais restrito, isto é, por espécie normativa criada somente pelo Poder Legislativo de acordo com o processo legislativo constitucional, o que exclui atos normativos emanados pelo Poder Executivo.

Já a reserva legal relativa representa atividade que, além de ser disciplinada por lei, tal disciplina pode ser complementada por meio de ato infralegal, desde que haja o respeito aos limites e requisitos estabelecidos na legislação. Dentro desse assunto surge a discussão sobre os limites da regulação dos assuntos pelas agências.

A regulamentação de assuntos por órgãos da Administração Pública deve obedecer a limites, não podendo o regulamento impor-se: (a) ultra legem: sendo proibida a inovação da ordem jurídica sem lastro legal; (b) contra legem: vedando-se que ele contrarie o sentido da lei; e (c) citra legem: não sendo correto que o regulamento suprima obrigações e direitos contidos na lei.

Segundo Hely Lopes Meirelles, 14 o regulamento jamais poderá instituir ou majorar tributos, aumentar vencimentos de servidores públicos, perdoar dívidas ativas, conceder isenções tributárias e tudo o mais que dependa de lei propriamente dita. O Congresso Nacional dispõe de competência, exclusivamente conferida pelo art. 49, V, da Constituição, para sustar atos normativos expedidos pelo Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar.

O ordenamento jurídico brasileiro não absorveu, como regra, o sistema dos regulamentos autônomos ou independentes, isto é, aqueles que não complementam nem desenvolvem leis e que, portanto, inovam inicialmente a ordem jurídica sem a intermediação legislativa, auferindo seu fundamento diretamente da Constituição. 15

6. Impessoalidade

A impessoalidade é princípio previsto no caput do art. 37 da Constituição que determina uma ação administrativa imparcial e pautada na igualdade. O agente público deve movimentar a máquina administrativa com base no que a lei determina, tendo em vista satisfazer interesses públicos. Assim, os administrados que preencherem os requisitos previstos em lei e nos regulamentos têm o direito subjetivo público de exigir o mesmo tratamento por parte do Estado.

O caput do art. da Constituição Federal dispõe que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O princípio da impessoalidade, explicitado no caput do art. 37, por sua vez, é corolário do princípio da igualdade aplicado na atividade administrativa.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro 16 divide a impessoalidade em: (1) do ponto de vista dos administrados, como ocorre nos precatórios judiciais, que obedecem a uma ordem preestabelecida, o que impossibilita que haja preferências arbitrárias, ou a proibição de nomeação de pessoas ou de casos específicos nas dotações orçamentárias; e (2) do ponto de vista da Administração, sendo esta desdobrada na proibição de promoção pessoal de agentes públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços ou campanhas, conforme § 1º do art. 37, e no exercício de fato, no qual se reconhece validade a atos praticados por funcionários irregularmente investidos no cargo ou função, sob o fundamento de que o ato é do órgão e não do agente público.

7. Moralidade

A relação entre direito e moral ganhou especial relevo jurídico com a inserção da moralidade como princípio no caput do art. 37 da Constituição. Desde a Lei nº 4.717/65 (Lei de Ação Popular), a lesão à moralidade administrativa foi indiretamente positivada como um dos fundamentos da ação popular, na medida em que a lei considerou ilegal o vício de desvio de finalidade.

Maurice Hauriou é apontado como pioneiro no reconhecimento da moralidade como princípio de observância obrigatória da Administração Pública. Ele vinculou a ideia de moralidade administrativa ao desvio de poder. Segundo Hauriou, o controle do fim, superando a legalidade, recairia sobre a moralidade na ação administrativa.

A tendência doutrinária era excluir a análise da moral administrativa da apreciação do Poder Judiciário, identificando-a com o mérito. No entanto, atualmente, tal exclusão é infundada, uma vez que a positivação da moralidade como princípio constitucional reforça sua observância obrigatória também do ponto de vista jurídico.

A ideia de que é possível implantar um direito à margem ou até contra a exigência moral de justiça já era percebida pelos romanos, que diziam que “nem tudo que é legal, é honesto” (non omne quod licet honestum est). Na realidade, a relação entre Direito e moral é um tema clássico da Teoria Geral do Direito e da Filosofia do Direito e varia em função das concepções subjacentes. No auge do jusnaturalismo, entendia-se que o direito deveria estar totalmente dentro da concepção transcendental dos direitos naturais, sendo legítima a contestação via desobediência civil diante de regras que não tivessem correspondência com essa moral.

No positivismo, deixou-se de lado a abordagem metodológica do conteúdo ético do direito. Tanto o direito como a moral se relacionam com a regulação dos comportamentos humanos, mas o primeiro, caso haja descumprimento dos seus preceitos (dever ser), toma por base a possibilidade de imposição de uma sanção institucionalizada pelo Estado, diferentemente da moral. Nessa perspectiva, portanto, nem sempre o direito iria positivar um conteúdo correspondente ao conceito mutável de moralidade.

Na realidade, mesmo que possa de fato haver Direito posto que se desvincule do sentido moral de justiça, a inauguração da Constituição de 1988 e a afirmação do Estado Democrático de Direito procuraram resgatar a esfera de legitimidade (moral/justiça) dos produtos normativos.

Ademais, a positivação da moralidade como princípio assegura ao intérprete mecanismos para coibir juridicamente a Administração não apenas a seguir um comportamento legal, mas também ético, tendo em vista a ideia de que nem tudo o que é formalmente legal é necessariamente ético. Segundo Cármen Lúcia Antunes Rocha, “todo cidadão tem direito a um governo honesto”. 17 A moralidade administrativa relaciona-se com a pauta de condutas que se espera de um administrador público, visto como gestor da coisa pública (dentro do espírito republicano).

Espera-se, portanto, que ele atue com ética, honestidade, lealdade e boa-fé. São exemplos de comportamentos exigidos da Administração em função da boa-fé: 18

1. proibição do abuso de poder, seja na modalidade de excesso ou mesmo no desvio de finalidade;

2. vedação do venire contra factum proprium que, segundo Egon Bockmann Moreira, consubstancia “conduta contraditória, dissonante do anteriormente assumido, ao qual se havia adaptado a outra parte e que tinha gerado legítimas expectativas”; 19

3. proibição da omissão irrazoável, uma vez que há regras legais que exigem que o administrador facilite o exercício dos direitos e o cumprimento das obrigações dos administrados ou que veda à Administração Pública a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado ao suprimento das falhas (cf. arts. , I, e , parágrafo único, da Lei nº 9.784/1999);

4. vedação de apego exacerbado ao formalismo como meio de obstar o reconhecimento de direitos dos administrados, conforme visto na explicação do princípio da legalidade; e

5. respeito ao tempo, 20 sendo proibidos: o exercício prematuro de direitos e a fixação de prazos inadequados.

Dependendo do grau de imoralidade testemunhado, poderá o administrado representar o agente público que age de má-fé, no intuito de denunciar irregularidades. A conduta do agente público violadora da moralidade pode configurar improbidade administrativa, 21 permitindo ao Ministério Público a propositura de ação de improbidade, com base na Lei nº 8.429/1992, importando a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível, de acordo com o art. 37, § 4º, da Constituição.

Ainda, como bandeira de combate à imoralidade no Poder Público, foi editada a Súmula Vinculante nº 13 , de 21.8.2008, para coibir o nepotismo:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido no cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta ou indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Aspecto mais recente da dimensão de moralidade na gestão pública foi a introjeção de políticas voltadas à estruturação de programas de integridade dentro das Administrações Públicas. Trata-se de passos que foram dados conforme houve a paulatina introjeção de documentos internacionais e criação de leis nacionais voltadas ao combate à corrupção.

A Lei Anticorrupcao Empresarial (Lei nº 12.846/2013) se volta a apurar e punir atos contra a Administração Pública praticados por pessoas jurídicas, sendo que a estruturação de um programa de compliance efetivo por parte dessas organizações pode representar a oportunidade de mitigar os rigores das sanções previstas na lei. Assim, as Administrações Públicas irão estruturar procedimentos para apuração da responsabilidade das empresas que incorrerem em atos contra a Administração, podendo gerar punições. Essas punições devem ser ponderadas em função de inúmeros fatores, como a colaboração que a empresa tenha na investigação (por acordo de leniência), ou mesmo a adoção do programa de integridade. Assim, as Administrações Públicas devem se voltar a analisar a efetividade dos programas de integridade adotados pelas empresas que incorram em atos disciplinados na Lei Anticorrupcao Empresarial.

Paralelamente a esse movimento, também as organizações públicas foram sendo voltadas a estruturar suas políticas de conformidade e seus programas de integridade, 22 o que, na seara pública, é feito, entre outros meios, por meio da criação de Códigos de Ética e de Conduta dos servidores. Note-se que a estruturação de Códigos de Ética e de Conduta contribui para a orientação do desenvolvimento de funções públicas dentro dos parâmetros de moralidade que se espera das Administrações Públicas.

8. Publicidade

A publicidade é princípio básico da Administração Pública que garante credibilidade das ações públicas por meio da transparência. É pela publicidade que os cidadãos têm conhecimento das ações dos administradores no trato da coisa pública. A obediência ao princípio tem duas facetas complementares: (1) o direito de os administrados terem acesso a informações de interesse particular ou coletivo; e (2) o dever de a Administração Pública dar publicidade de atos e contratos administrativos.

Quanto à primeira faceta, determina o art. , XXXIII, da Constituição Federal que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei (Lei nº 12.527/2011), sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

De acordo com o art. 24, § 1º, da Lei nº 12.527/2011, a informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado, poderá ser classificada como: (1) ultrassecreta, cujo prazo de sigilo será de 25 anos; (2) secreta, cujo prazo de sigilo será de 15 anos; e (3) reservada, cujo prazo de sigilo será de 5 anos.

O estabelecimento de prazo é imprescindível para a preservação da democracia, pois, conforme expõe Norberto Bobbio, 23 o segredo é justificado apenas se limitado no tempo, não diferindo-se nesse aspecto de todas as medidas de exceção. Note-se que a Lei nº 12.527 trata a informação de uma tríplice dimensão: (a) como direito fundamental, conforme se extrai do art. , XXXIII, da Constituição; (b) como direito do usuário da administração, de acordo com o art. 37, § 3º, II, da Constituição; e (c) do ponto de vista de patrimônio cultural brasileiro, pautado no art. 216, § 2º, da Constituição, para dar maior concreção à gestão da documentação governamental e às providências para franquear sua consulta a quantos delas necessitam.

Quanto à segunda faceta, isto é, o dever de a Administração Pública dar publicidade a atos e contratos para o conhecimento do público e início de seus efeitos externos, trata-se, conforme Hely Lopes Meirelles, 24 de requisito de eficácia e de moralidade.

No caso dos contratos administrativos, o princípio se reflete na regra do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, sendo condição de sua eficácia a publicação resumida do instrumento do contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que deve ocorrer no prazo de 20 dias da data de sua assinatura. A partir da aprovação da nova lei de licitações, procura-se deslocar esse dever de publicidade para a divulgação no PNCP (Portal Nacional de Contrações Públicas). Contudo, deve-se advertir que a publicação por si só de um ato administrativo ou de um contrato não tem o condão de convalidá-lo, caso ele seja ilegal; nem atos regulares dispensam publicidade, pois esta é princípio de observância obrigatória para o Poder Público.

Também é importante diferenciar a publicidade geral, que é aquela exigida para determinados atos, relacionando-se, portanto, com a necessidade de publicação em órgão oficial ou em site oficial, da publicidade restrita, a qual geralmente abrange atos de caráter individual ou de efeitos internos, que podem ser comunicados via notificação, citação ou intimação.

9. Eficiência

O princípio da eficiência foi positivado no caput do art. 37 da Constituição pela Emenda Constitucional nº 19/1998. Na realidade, conforme exposto em tese de Livre-Docência, 25 a inserção da eficiência no rol dos princípios da Administração Pública foi inspirada nas noções da New Public Management (daí que vem o modelo gerencial, com associação ao gerencialismo – managerism, do Common Law) que se refletiram no Plano Diretor …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212770480/art-37-comentarios-ao-capitulo-vii-da-constituicao-federal-de-1988-da-administracao-publica-administracao-publica-capitulo-vii-da-constituicao-federal-de-1988-ed-2020